●法治國家在實(shí)際生活中一般都奉行先補償后征收的原則，但在我國，則是征收決定和對征收決定的執行先行，而補償后置。而且，《城市房屋拆遷單位管理規定》賦予作為民事主體的拆遷單位以拆遷的行政權力，從而使強拆成為矛盾的聚集點(diǎn)。
　　●《國有土地上房屋征收和補償條例》(征求意見(jiàn)稿)有著(zhù)非常明顯的缺陷，并不能解決現行拆遷制度中的問(wèn)題。
　　●制定統一的公用征收法既有現實(shí)意義又有價(jià)值意義，雖然是一項非常艱巨的工作，但為著(zhù)杜絕強拆悲劇的重演，這項工作必須盡快著(zhù)手進(jìn)行。

　　宜黃事件的悲劇性既包括被拆遷人為抗拒強拆的慘痛自焚，也包括政府官員因(至少在表面上合法的)執法行為的“無(wú)辜”被問(wèn)責。宜黃官員的博文“透視江西宜黃強拆自焚事件”，其中有一個(gè)問(wèn)題是值得深思的，那就是法律本身的不合理是宜黃悲劇的一個(gè)深層原因。在不合理的法律制度下，民眾和政府官員都可能成為犧牲品。

　　現行拆遷(征收)制度下發(fā)生暴力對抗有必然性

　　現行拆遷制度有三點(diǎn)會(huì )引發(fā)社會(huì )矛盾：
　　其一，被拆遷人對行政機關(guān)實(shí)際地處置其房屋產(chǎn)權，基本上一無(wú)所知；其二，先決定征收后確定補償，以及普遍地允許在未確定補償方案的情況下的強拆；其三，拆遷資格管制。
　　上述三點(diǎn)中的前兩點(diǎn)不但損害被拆遷人的財產(chǎn)利益，而且嚴重地冒犯被拆遷人的尊嚴，最后一點(diǎn)則在實(shí)踐中導致粗暴拆遷和黑惡勢力介入拆遷事務(wù)。

　　■秘密征收與多頭征收

　　征收是指公權力對私人財產(chǎn)權的剝奪。強拆只是征收決定的執行，其本身并不是征收，因為在強拆時(shí)被拆遷人已不再對被拆遷的房屋擁有法定權利。
　　《拆遷條例》只解決兩個(gè)問(wèn)題，拆除房屋的許可和補償安置，但拆遷許可和拆遷安置補償都不直接剝奪房屋產(chǎn)權。真正對產(chǎn)權的剝奪，體現在《拆遷條例》第7條規定的辦理拆遷許可必須具備的三項資料：建設項目批準文件、建設用地規劃許可證和國有土地使用權批準文件。這三項文件確定了被拆遷人土地使用權必須轉移和地上建筑物用途必須變更。吊詭的是，在拆遷人已經(jīng)取得這三項文件的同時(shí)，被拆遷人仍然保有房產(chǎn)證和土地使用權證。
　　相關(guān)行政部門(mén)在為拆遷人(建設單位)辦理建設項目批準文件、建設用地規劃許可證和國有土地使用權證時(shí)，全都無(wú)視被拆遷人的房屋產(chǎn)權，被拆遷人的財產(chǎn)權利事實(shí)上被行政機關(guān)秘密處置了。這樣，拆遷管理部門(mén)對拆遷事宜的告知不管多么合法，都會(huì )很自然地遇到被拆遷人的情緒上的對抗。另外，對被拆遷人房產(chǎn)權的剝奪是多個(gè)行政部門(mén)(計劃委員會(huì )、建設行政部門(mén)、規劃部門(mén)、土地管理部門(mén)和房屋管理部門(mén)等)合力作出的，面對這么多衙門(mén)，被拆遷人也很難切實(shí)地保護自己的利益。

　　■征收決定和對征收決定的執行先行，而補償后置

　　法治國家在實(shí)際生活中一般都奉行先補償后征收的原則，法國憲法更明文規定征收必須事先補償。優(yōu)先確定補償方案，體現著(zhù)對被征收人的最基本的尊重，也有利于爭取被征收人對征收決定的理解和支持。
　　在我國，拆遷補償是在拆遷管理部門(mén)發(fā)放拆遷許可證、確定拆遷范圍和拆遷期限之后才開(kāi)始啟動(dòng)的。這自然意味著(zhù)先征收(決定)后補償。拆遷補償和安置首先由拆遷人與被拆遷人協(xié)商，但由于拆遷范圍和拆遷期限已定，被拆遷人明顯不具備與拆遷人討價(jià)還價(jià)的能力，協(xié)商也就不會(huì )是真正平等的協(xié)商。這是在很多的拆遷事例中拆遷雙方不能達成協(xié)議或者即使達成協(xié)議、被拆遷人依然怒氣沖沖的原因。
　　《拆遷條例》規定，對安置補償問(wèn)題協(xié)商不成的，由房屋拆遷管理部門(mén)裁決，對裁決不服的有權訴諸法院，但訴訟并不發(fā)生中止拆遷的法律后果，這意味著(zhù)我國不但征收決定先于補償，而且征收決定的執行也可能先于補償。

　　■拆遷資格管制，拆遷單位竟然有拆遷的行政權力

　　現行法律將拆遷人和拆遷單位處理為兩個(gè)不同的概念，其中拆遷人是需要用地因而申請拆除房屋并獲得拆遷許可證的主體，拆遷單位是獲得拆遷資格有權直接拆除房子的單位。拆遷人往往不具備拆遷資格，因而必須將拆遷事務(wù)委托給有拆遷資格的拆遷單位。
　　按理來(lái)講，由于拆房行為牽涉到環(huán)境保護和公共安全，政府進(jìn)行拆遷資格管制理所當然，而拆遷單位只從事拆除房屋的事實(shí)行為，無(wú)需與被拆遷人打交道，拆遷資格管制不會(huì )擴大和激化因拆遷引發(fā)的社會(huì )矛盾。但《城市房屋拆遷單位管理規定》莫名其妙地賦予作為民事主體的拆遷單位以“對被拆遷人進(jìn)行拆遷動(dòng)員，組織簽訂和實(shí)施補償、安置協(xié)議”的行政權力，這使得拆遷單位在實(shí)際生活中往往會(huì )包攬拆遷事務(wù)，從而成為矛盾的聚集點(diǎn)。
　　由于委托拆遷中的巨大經(jīng)濟利益以及拆遷單位之間的競爭，拆遷單位往往會(huì )對被拆遷人采取坑蒙拐騙、暴力威脅等不正當手段甚至直接施加暴力，以取得拆遷人的滿(mǎn)意。被拆遷人對拆遷的普遍性的敵意，使得職業(yè)性的拆遷單位需要一種職業(yè)性的暴力成分，這是職業(yè)性的拆遷單位往往會(huì )豢養一批黑惡勢力的人員的內在原因。相對地，相比于拆遷單位，拆遷人豢養黑惡勢力的動(dòng)因不足，因為拆遷人卷入拆遷事務(wù)往往只是一次性的。由此，形式上合理的拆遷資格管制就成為實(shí)踐中激化社會(huì )矛盾激化的催化劑。
　　按照《拆遷條例》，強拆應該由縣級以上政府部門(mén)責成有關(guān)部門(mén)進(jìn)行，或者由房屋拆遷主管部門(mén)申請法院進(jìn)行，但政府各部門(mén)本身缺乏常規的強制性暴力(調動(dòng)公安和武警都會(huì )有困難)，而申請法院執行手續煩瑣，法院的警力也不值得依賴(lài)，所以政府對拆遷單位的專(zhuān)橫跋扈和胡作非為，往往選擇睜一只眼閉一只眼，甚至是暗中支持。即使政府有關(guān)部門(mén)或者法院組織強拆，在實(shí)踐中也往往是政府部門(mén)或者是法院派代表到場(chǎng)，真正直接對被拆遷人采取強制措施的仍然是拆遷單位的人員。

　　《國有土地上房屋征收和補償條例》(征求意見(jiàn)稿)不能解決問(wèn)題

　　《拆遷條例》所體現的秘密征收、先征收后補償，嚴重缺乏保護私人財產(chǎn)權的維度。國務(wù)院法制辦發(fā)布的《國有土地上房屋征收和補償條例》(征求意見(jiàn)稿)試圖矯正這一根本缺陷。在征求意見(jiàn)稿中，被征收人有權參與征收過(guò)程和針對征收決定尋求司法救濟。但征求意見(jiàn)稿有著(zhù)非常明顯的缺陷，這些缺陷至少包括：

　　■威權式的征收程序

　　征求意見(jiàn)稿規定縣級以上政府在作出征收決定前，應組織有關(guān)部門(mén)就征收目的、征收時(shí)間和征收范圍等事項進(jìn)行論證，之后將相關(guān)事宜公告，并采取聽(tīng)證會(huì )、論證會(huì )等形式征求被征收人、公眾和專(zhuān)家意見(jiàn)，如無(wú)重大爭議即行作出征收決定，有重大爭議的報請上級政府裁決后作出征收決定。如被征收人或者與征收決定有關(guān)的利害關(guān)系人對征收決定不服的，可以提起行政復議或者提起行政訴訟。
　　這是一種威權式的征收程序，從征收的發(fā)動(dòng)、征收的內部論證和對外界意見(jiàn)的征集，全由政府單方面一手包辦，被征收人在征收程序中并不具備主體地位。矛盾的是，征求意見(jiàn)稿又賦予被征收人以尋求司法救濟的權利，既然在征收程序中被征收人只是與公眾和專(zhuān)家的地位相同，為什么被征收人能夠單獨獲得提請司法救濟的權利呢？
　　不管是法國還是德國，行政征收都被設計為一種行政裁決的模式：申請征收人(需地人)同被征收人構成兩方對抗，專(zhuān)門(mén)的征收決定機關(guān)作為裁決人。行政裁決模式中的需地方和被征收人都是嚴格意義上的法律主體，不是單純的意見(jiàn)反映人。由于征收只能出于公共利益，申請征收人往往是政府機構，這些機構和征收決定機構有著(zhù)密切的聯(lián)系，因此征收決定機構不會(huì )是嚴格中立的裁決者，但這并不影響被征收人在行政征收過(guò)程中的基本的主體地位。征收決定作出后，被征收人不但有權就征收決定的具體客體(征收范圍)起訴，還有權就征收本身是否符合公共利益提出抗辯。法國的公用征收法甚至將公用性的認定作為一個(gè)先期的、單獨的行政決定，申請征收人和被征收人都可以就這個(gè)決定尋求司法救濟。
　　行政裁決模式使被拆遷人一開(kāi)始就以法律主體的身份介入征收事務(wù)，這有利于被征收人利益的表達與保護；另外，行政裁決模式意味著(zhù)征收決定機關(guān)和申請征收機關(guān)(私人只有在特殊情況下才能成為申請征收人)之間的明確的權力劃分，而明確劃分的政府權力有利于防止權力的濫用。被拆遷人的有效參與和對權力濫用的防范，肯定能減少征收過(guò)程中的矛盾。
　　征求意見(jiàn)稿規定在就征收征求意見(jiàn)時(shí)，如有重大爭議的應由上級政府裁決是否決定征收，但意見(jiàn)稿沒(méi)有規定任何量化爭議的重大性的指標。我國房屋征收矛盾激化的一個(gè)重要原因在于地方政府的利益驅動(dòng)，新的征收法本應該果斷地剝奪地方政府對其所轄地域的房產(chǎn)和地產(chǎn)征收是否符合公共利益的決定權。

　　■虛幻的民主決策

　　征求意見(jiàn)稿在三個(gè)方面引入投票民主：必須有90%的被征收人同意才能進(jìn)行危房改造的征收；危舊房的補償方案需有2/3以上的被征收人同意、危舊房改造的補償協(xié)議需簽約率達到2/3以上；房地產(chǎn)價(jià)格評估機構由被征收人以投票、抽簽等方式?jīng)Q定。
　　民主只能在一個(gè)確定的政治團體之內展開(kāi)，而且只能決定團體內部的事務(wù)。被征收人并不構成一個(gè)政治團體，因此不存在需要由被拆遷人投票決定的共同事務(wù)；另外，所有的征收都必須基于超出被征收人的利益范圍的公共利益，這意味著(zhù)不管是征收決定還是征收補償方案，都不應該由零散的被征收人投票來(lái)決定，而應該由所有公民投票產(chǎn)生的代議機關(guān)所制定的法律來(lái)決定。民主投票是一種政治表達方式，行政征收則是一種法律執行的過(guò)程，在法律執行過(guò)程中，可以征求行政相對人的意見(jiàn)，但不可以由行政相對人直接作出政治決策。
　　征求意見(jiàn)稿規定的民主決策的另一個(gè)明顯的缺陷，在于單純地注重被征收人的權益，卻對申請征收人(需地方)的利益置之不理�？梢灶A期，引入上述民主決策只會(huì )嚴重阻滯行政征收和激化行政征收過(guò)程中的矛盾。

　　■狹窄而混亂的管轄范圍

　　征求意見(jiàn)稿管轄范圍的狹窄表現在三個(gè)方面：只涉及國有土地上的房屋征收；只涉及所謂的公益征收而不涉及所謂的商業(yè)征收；對建設單位的建設項目批準、建設用地規劃許可和國土使用權的手續不置一詞。如此狹窄的管轄范圍，決定了征求意見(jiàn)稿(如果生效)不但意義不大，反而會(huì )成為新的混亂之源。
　　征求意見(jiàn)稿只涉及國有土地上房屋的征收，緣于對于集體土地上房屋的征收牽涉到對于集體土地所有權的征收(轉變?yōu)閲�有土�?。由于集體土地現階段仍然被拒絕市場(chǎng)化，對集體土地的征收在很大程度上就仍然是一種對農民權利的剝奪，而要公正地處理集體土地的征收，就要公正地對待集體土地的市場(chǎng)化問(wèn)題。繞過(guò)集體土地上房屋征收使得征求意見(jiàn)稿根本無(wú)助于解決嚴峻的現實(shí)問(wèn)題，比方說(shuō)引發(fā)對《拆遷條例》進(jìn)行修訂的唐福珍自焚案，以及宜黃拆遷案，都是基于對集體土地上房屋的征收。
　　另外，征求意見(jiàn)稿以為如果只涉及國有土地上的房屋征收，就可以回避對于土地權利的征收問(wèn)題：國有土地上的房屋征收固然不牽涉到土地所有權，但卻牽涉到土地使用權，征求意見(jiàn)稿確定的征收補償以房屋的市場(chǎng)價(jià)為基準，而房屋市場(chǎng)價(jià)是包括了土地使用權的價(jià)格的。征求意見(jiàn)稿籠統地規定補償方案是不準確的，應該規定對房屋本身的征收補償和對于房屋所附土地的使用權的補償。
　　征求意見(jiàn)稿區分出所謂的公益征收和商業(yè)征收，顯示出對征收制度的理解的偏差。以國家強制力為后盾的征收只能出于公共利益，征求意見(jiàn)稿第40條出現的“非因公共利益的需要”的征收，意味著(zhù)以國家權力謀求私人利益的合法化，這在法治國家是不可想象的。估計征求意見(jiàn)稿的起草者是將商業(yè)征收對應于房地產(chǎn)商發(fā)起的拆遷，但目前很大一部分拆遷就是源于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，將這種拆遷排除在外，會(huì )使得征收條例的現實(shí)意義更加降低。更進(jìn)一步地，在與公共利益無(wú)關(guān)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)中，房地產(chǎn)商要獲得土地，只能通過(guò)與征收完全不同的民事合同的方式，而如果房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)合乎公共利益，政府也不能拒絕提供征收途徑。將因房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)獲取土地的途徑籠統地排除在征收程序之外，實(shí)在缺乏可以接受的道理。
　　對建設單位辦理建設項目批準、建設項目規劃許可和國土使用權證這些手續不置一詞，決定了征求意見(jiàn)稿本身的蒼白。批準在他人土地(使用權)上的建設項目意味著(zhù)建設項目必須符合公共利益，這是征收得以開(kāi)展的前提；建設用地規劃許可直接牽涉到被征收人的房產(chǎn)權和土地使用權，因此應該在作出征收決定之后進(jìn)行；在未剝奪被征收人的土地使用權之前就向建設單位辦理土地手續，是對被征收人權利的明顯侵犯，應該堅決地加以杜絕。如果不對建設項目的批準、建設用地規劃許可和辦理國有土地使用權進(jìn)行規制，征收條例就只能是水月鏡花。

　　制定統一的公用征收法既有現實(shí)意義又有價(jià)值意義

　　以行政條例的方式來(lái)謀求規范某一特定領(lǐng)域的征收事宜(國有土地上房屋征收事宜)是無(wú)濟于事的。
　　我國目前拆遷領(lǐng)域中矛盾最為激化的是集體土地上房屋的拆遷，和因為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)導致的房屋拆遷(即所謂的商業(yè)征收)，回避這兩個(gè)領(lǐng)域意味著(zhù)立法的怯懦。更進(jìn)一步地，重新規制國有土地上的所謂公益性的房屋征收，由于牽涉到計劃委員會(huì )、規劃部門(mén)、建設行政部門(mén)、國土管理部門(mén)和房產(chǎn)管理部門(mén)等眾多部門(mén)的權力運行，意味著(zhù)必須對規范這些部門(mén)的權力運行的相關(guān)法律內容(包括建設法、規劃法、計劃法、土地法和房地產(chǎn)法，等等)進(jìn)行重構。這些相關(guān)法律很多是立法機構制定的正式的法律，行政條例在效力上不能與之對抗，因此，征收條例再完善，也不能達到預期的效果。如果制定統一的公用征收法，依后法優(yōu)于前法的原理，公用征收法就能自動(dòng)地廢止所有以前的不合理的法律規范。
　　房屋征收之所以引發(fā)嚴重的社會(huì )矛盾，其根源在于民眾的私人財產(chǎn)權的觀(guān)念日益堅固。私人財產(chǎn)權觀(guān)念不但會(huì )體現在房屋拆遷中，也會(huì )體現在其他的征收事務(wù)中，僅僅關(guān)注房屋征收而不努力制定有關(guān)征收的一般性立法，只能是一種頭痛醫頭腳痛醫腳的、不能從根本上解決問(wèn)題的做法。房屋征收涉及到所有的征收事宜，包括公用征收申請人資格、公用征收申請的提起、公共利益的調查、公用征收所涉標的的確定、被征收人及利害關(guān)系人的認定、正式征收決定的作出、征收補償方案的確定、征收補償的協(xié)商機制和裁決機制，以及對于征收決定和征收補償裁決的救濟機制，等等。將如此眾多的內容規定在一個(gè)特別法中作出規定，既不經(jīng)濟也讓人覺(jué)得不可思議：難道其他領(lǐng)域的征收不同樣需要立法規范嗎？難道城市房屋以外的財產(chǎn)權不值得保護嗎？法國和德國都有針對特殊領(lǐng)域的征收事宜的立法，但這些立法都只是普遍性的征收法的補充，而且這些特殊領(lǐng)域的征收法都制定于普遍性的征收法典之后。
　　制定統一的公用征收法的另一個(gè)不可忽視的功能還在于價(jià)值宣示。
　　從征求意見(jiàn)稿可以看出，我國理論界對于征收制度仍有許多理解上的錯誤，而在實(shí)務(wù)界貫徹征收的基本理念即征收必須出于公共利益和注重私人財產(chǎn)權保護的觀(guān)念，任務(wù)更加艱巨。通過(guò)統一的公用征收法的制定，可以促使理論界更細致地澄清征收的基本理論問(wèn)題，也能夠更好地教育執法人員(征收必須出于公共利益并予以公正補償)和民眾(私人財產(chǎn)權的行使是有限制的，出于公共利益的征收具有合理的強制性)，從而減少粗暴執法和釘子戶(hù)現象。法典無(wú)疑比特殊領(lǐng)域的立法更有利于宣示立法價(jià)值。
　　制定統一的公用征收法是一項非常艱巨的工作，但為著(zhù)杜絕宜黃悲劇的重演，這項工作必須盡快著(zhù)手進(jìn)行�！�(作者單位：湘潭大學(xué)法學(xué)院)

　　編后

　　本文作者涂四益先生近年對拆遷與征收的法律作了嚴謹、細致的研究。在本版編輯向其約稿中，作者表示：現行法律制度對宜黃事件一類(lèi)的悲劇負有不可推脫的責任，必須加以修改；對現行法律的小修小補無(wú)濟于事，制定特殊領(lǐng)域的征收法也無(wú)濟于事，應制定統一的公用征收法。
　　作者同時(shí)認為，對宜黃事件以及征收制度的討論充斥了太多的道德評判，但對制度的設計卻隔靴搔癢�；鄄�《透視宜黃強拆自焚事件》的博文，其實(shí)比很多文章至少比大多數批評這篇博文的文章理性得多，它至少代表了很多拆遷管理人員的聲音，而且媒體對這篇博客的鋪天蓋地的圍剿頂多只能使拆遷管理人員口服心不服。在本文中希望只說(shuō)實(shí)在的觀(guān)點(diǎn)，盡量說(shuō)人們還很少提及的觀(guān)點(diǎn)。
　　但是，實(shí)現統一的公用征收法又有兩個(gè)困難：政府體制能否適應新的征收法律制度的要求；如何設計合理的房屋征收補償標準。（專(zhuān)家學(xué)者對宜黃事件的討論）