按照國土資源部的時(shí)間表，今年3月底前，土地儲備機構必須與其下屬和掛靠的從事土地開(kāi)發(fā)相關(guān)業(yè)務(wù)的機構徹底脫鉤。各地國土資源部門(mén)及所屬企事業(yè)單位都不得直接從事土地一級市場(chǎng)開(kāi)發(fā)。
由此，“脫鉤”之后的土地一級開(kāi)發(fā)應遵循何種模式等問(wèn)題引發(fā)業(yè)界關(guān)注。對此，北京市律師協(xié)會(huì )土地法律專(zhuān)業(yè)委員會(huì )委員、中倫律師事務(wù)所合伙人穆聳律師建議，應將土地一級開(kāi)發(fā)項目納入政府集中采購目錄。
土地一級開(kāi)發(fā)模式混亂
在土地市場(chǎng)上，一級開(kāi)發(fā)較為通俗和簡(jiǎn)單的理解，就是讓“生地”變成“熟地”的過(guò)程。
不過(guò)，穆聳說(shuō)，目前對于土地一級開(kāi)發(fā)的概念應該如何界定存在不少的爭議。他認為，土地一級開(kāi)發(fā)應該包括土地整理工作（地上建筑拆除、地下障礙清除、土地平整等）和市政基礎設施建設（包括基礎設施建設和對土地進(jìn)行“七通一平”等）工作，但不應該包括取得土地（收購、收回、征收等）和納入儲備的工作。
不僅如此，穆聳認為，土地一級開(kāi)發(fā)模式的多樣性和復雜性也是土地一級開(kāi)發(fā)實(shí)務(wù)中存在的問(wèn)題之一。
目前，各地已逐漸探索出自己的土地一級開(kāi)發(fā)模式，但在土地一級開(kāi)發(fā)由誰(shuí)完成、如何完成和投資收益等問(wèn)題的認識上并沒(méi)有形成一致。
穆聳說(shuō)，因缺乏統一的規范，實(shí)踐中形成了多種土地一級開(kāi)發(fā)模式�！坝捎趪覍用骊P(guān)于企業(yè)參與土地一級開(kāi)發(fā)的法律規定缺位，導致了各地對于土地一級開(kāi)發(fā)的規定不統一，進(jìn)而引發(fā)各地就企業(yè)參與土地一級開(kāi)發(fā)的方式以及投資收益等問(wèn)題存在較大差異�！�
根據《土地儲備管理辦法》，“儲備土地完成前期開(kāi)發(fā)整理后，納入當地市、縣土地供應計劃，由市、縣人民政府國土資源管理部門(mén)統一組織供地”，而“土地儲備工作的具體實(shí)施，由土地儲備機構承擔”。但是，該《土地儲備管理辦法》并沒(méi)有對企業(yè)是否可以參與土地前期開(kāi)發(fā)、參與模式以及投資收益問(wèn)題作出明確規定，而是將相關(guān)的具體實(shí)施事宜的權限授權給了地方。
比如，《北京市土地儲備和一級開(kāi)發(fā)暫行辦法》就規定，“土地儲備開(kāi)發(fā)堅持以政府主導、市場(chǎng)化運作的原則，可以由土地儲備機構承擔或者通過(guò)招標方式選擇有相應資質(zhì)等級的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)承擔”；“招標底價(jià)包括土地儲備開(kāi)發(fā)的預計總成本和利潤，利潤率不高于預計成本的8%”。
穆聳還提醒說(shuō)，目前企業(yè)參與土地一級開(kāi)發(fā)的公開(kāi)性、透明性也不高。
地方政府或土地管理部門(mén)對選擇何種土地一級開(kāi)發(fā)模式有很大的自主權，許多地方的土地一級開(kāi)發(fā)并未完全施行公開(kāi)透明的競爭機制，而是通過(guò)政府直接授權，或通過(guò)與企業(yè)簽署合作合同的方式引進(jìn)投資方。然而，目前我國土地一級開(kāi)發(fā)的立法層級較低，導致動(dòng)輒投資數十億乃至上百億的土地投資領(lǐng)域所適用的法律法規缺乏足夠的權威性和穩定性，進(jìn)而增加了企業(yè)參與土地一級開(kāi)發(fā)活動(dòng)的法律風(fēng)險。
應納入政府采購范圍
在穆聳看來(lái)，土地一級開(kāi)發(fā)完全符合政府采購的特征，因而應納入政府采購范圍。
通常認為，政府采購一般具有采購主體的特定性、采購資金來(lái)源的公共性、采購目的的非營(yíng)利性、采購過(guò)程的公開(kāi)性等特征。而穆聳認為，土地一級開(kāi)發(fā)完全符合政府采購的各項特征，因此可納入政府采購的范圍，通過(guò)政府采購法進(jìn)行規范和管理。
例如，在主體的特定性上，土地一級開(kāi)發(fā)活動(dòng)的主體和政府采購的主體基本上是一致的�！墩少彿ā芬幎�，政府采購的主體是國家機關(guān)、事業(yè)單位或其他團體組織。而從實(shí)踐上看，土地一級開(kāi)發(fā)的委托主體一般是政府的國土資源管理部門(mén)或其下屬的土地儲備機構。政府的國土資源管理部門(mén)為政府機關(guān)；政府下屬的土地儲備機構除個(gè)別地區比較特殊外，均屬于隸屬于政府部門(mén)的事業(yè)單位。
如此看來(lái)，土地一級開(kāi)發(fā)的委托主體一般是國土資源管理部門(mén)（政府機關(guān)）或土地儲備機構（事業(yè)單位），二者均可以作為政府采購主體，因此土地一級開(kāi)發(fā)的委托主體是完全有資格作為政府采購主體的。
穆聳認為，將土地一級開(kāi)發(fā)納入政府采購范圍的可行性還表現在，土地一級開(kāi)發(fā)和政府采購在資金使用方式上均需通過(guò)預算執行、政府采購工程和土地一級開(kāi)發(fā)存在相同或相似的問(wèn)題等方面。
現在，部分地方已經(jīng)開(kāi)始嘗試將土地一級開(kāi)發(fā)納入政府采購法進(jìn)行規范和管理。穆聳將其總結為三種情形：將土地一級開(kāi)發(fā)項目中的某一具體工程納入政府采購范圍，將土地一級開(kāi)發(fā)項目中的拆遷工作納入政府采購范圍以及將土地一級開(kāi)發(fā)項目作為一個(gè)整體納入政府采購范圍�！半m然這些案例還有不夠規范的地方，但已從事實(shí)上證明，將土地一級開(kāi)發(fā)納入政府采購范圍，按照《政府采購法》的要求進(jìn)行采購，是完全可行的�！�
適時(shí)修訂《政府采購法》
穆聳建議，相關(guān)政府部門(mén)應將土地一級開(kāi)發(fā)項目納入政府集中采購目錄，并將土地一級開(kāi)發(fā)整體作為政府采購的對象進(jìn)行規范和管理，同時(shí)總結地方實(shí)踐經(jīng)驗，適時(shí)修訂《政府采購法》，擴大對“工程采購”的定義，使得土地一級開(kāi)發(fā)納入政府采購范圍具有更明確也更穩定的法律基礎。
他進(jìn)一步表示，土地一級開(kāi)發(fā)納入政府采購范圍，除符合政府財政管理的要求外，有利于進(jìn)一步規范土地一級開(kāi)發(fā)，彌補現階段我國土地一級開(kāi)發(fā)實(shí)務(wù)中存在著(zhù)立法層級低，開(kāi)發(fā)模式混亂和開(kāi)發(fā)過(guò)程缺乏公開(kāi)性和透明性等缺點(diǎn)。
穆聳解釋說(shuō)，《政府采購法》是全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )通過(guò)的法律，如果將土地一級開(kāi)發(fā)納入政府采購法進(jìn)行調整，則將使土地一級開(kāi)發(fā)在法律適用上有較高層級的法律基礎，也從根本上保證了土地一級開(kāi)發(fā)法律及政策的權威性和穩定性。
《政府采購法》還對政府采購方式、政府采購程序、政府采購合同等進(jìn)行了明確的規定，因此，如果將土地一級開(kāi)發(fā)納入政府采購法進(jìn)行調整，將有利于實(shí)現土地一級開(kāi)發(fā)模式的統一，有利于明確合同各方的權利義務(wù)，從根本上改變現階段土地一級開(kāi)發(fā)模式混亂的局面。
此外，《政府采購法》還規定，政府采購應當遵循公開(kāi)透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實(shí)信用原則。因此，“如果將土地一級開(kāi)發(fā)納入政府采購法進(jìn)行調整，將有效的規范土地一級開(kāi)發(fā)行為，使土地一級開(kāi)發(fā)做到公平公正、公開(kāi)透明和有效競爭，從制度保障土地一級開(kāi)發(fā)活動(dòng)的健康發(fā)展�！�