2009年2月28日，十一屆全國人大常務(wù)委員會(huì )第七次會(huì )議通過(guò)了刑法修正案(七)，明確規定了出售公民個(gè)人信息、非法提供公民個(gè)人信息以及非法獲取公民個(gè)人信息三個(gè)罪名。
刑法修正案(七)施行以來(lái)，司法機關(guān)逐步加大了對涉及公民個(gè)人信息犯罪的查處力度。據北京市海淀區檢察院公訴一處林潔介紹，該院公訴部門(mén)2010年共受理該類(lèi)案件31件41人，而這兩個(gè)數字在2009年均為0，案件量呈現激增趨勢。
但是，作為新型罪名，出售、非法提供和非法獲取公民個(gè)人信息案件在法律和實(shí)踐層面上仍存在著(zhù)諸多問(wèn)題，給司法實(shí)踐帶來(lái)困惑，這在一定程度上影響了對此類(lèi)犯罪的打擊力度。
“個(gè)人信息”的邊界多大？
根據刑法修正案(七)第七條規定，公民個(gè)人信息是指國家機關(guān)或金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員，在履行職責或者提供服務(wù)過(guò)程中所獲得的公民個(gè)人信息。
“該法條僅規定了公民個(gè)人信息的來(lái)源，卻未對公民個(gè)人信息應當具有哪些要素作出規定�！绷譂嵳f(shuō)。
據林潔介紹，有些信息屬于顯而易見(jiàn)的公民個(gè)人信息，即此類(lèi)信息只能通過(guò)特定機關(guān)獲取，如戶(hù)籍底卡，通話(huà)記錄、新生兒信息等。但在更多情況下，公民個(gè)人信息的來(lái)源并不確定，或者來(lái)源并不能被法律列舉的幾類(lèi)行業(yè)所涵括但明顯包含個(gè)人隱私信息，如車(chē)主信息。車(chē)主信息明顯屬于應當保護的公民信息，但它的來(lái)源可能是汽車(chē)4S店，而對4S店能否被交通業(yè)所涵括的認識不盡一致，導致實(shí)踐中對此類(lèi)案件的處理意見(jiàn)分歧很大。
來(lái)源于法律規定的上述行業(yè)的信息是否都可劃入公民個(gè)人信息也存在疑問(wèn)。例如，企業(yè)信息包括企業(yè)名稱(chēng)、地址、郵編、法定代表人的姓名及聯(lián)系方式，這類(lèi)信息有可能是從工商部門(mén)獲取，雖含有法定代表人的信息，但并非針對公民個(gè)人隱私，此類(lèi)信息能否認定為“公民個(gè)人信息”也是存有爭議的。
中國社科院法學(xué)所研究員周漢華表示，刑法或司法解釋并不能夠確定“公民個(gè)人信息”的邊界，這應該是上游法應該解決的問(wèn)題，具體來(lái)講，那就是個(gè)人信息保護法。
怎樣算“違反國家規定”？
從刑法修正案(七)第七條的表述來(lái)看，出售、非法提供、非法獲取公民個(gè)人信息這三種行為入罪的關(guān)鍵點(diǎn)，都在于“違反國家規定”，這是確定行為“非法性”的前提。
周漢華認為，單憑一句籠統抽象的“違反國家規定”，而沒(méi)有具體的行政法律法規作為指引，在實(shí)踐中，給如何認定出售、提供、獲取公民個(gè)人信息行為的“非法性”造成了很大的困難。
據了解，目前我國實(shí)際上存在著(zhù)民法通則、合同法、居民身份證法、檔案法、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法、商業(yè)銀行法、互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務(wù)管理辦法等一系列涉及個(gè)人信息保護的法律法規。但總體來(lái)看，這些法律法規中的相關(guān)規定，不僅過(guò)于原則、缺乏可操作性，而且比較零散、缺乏系統性，同時(shí)還存在保護范圍狹窄，缺乏統一主管機構等不足。
中國社科院法學(xué)所研究員劉仁文認為，如果沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的個(gè)人信息保護法作基礎，如何認定違法將會(huì )是一個(gè)難題。如果把問(wèn)題都依賴(lài)于刑法，很容易造成刑法執法工作的超負荷運轉。
“情節嚴重”尺度何在？
“情節嚴重”是出售、非法提供、非法獲取公民個(gè)人信息罪的入罪要件，這讓很多辦案人員直撓頭。
“沒(méi)有任何法律對刑法修正案(七)第七條所稱(chēng)的‘情節’進(jìn)行界定，何為‘嚴重’，也沒(méi)有具體的標準加以規定，只能靠辦案人員自由裁量，尺度很不好把握�！绷譂嵳f(shuō)。
盡管如此，司法機關(guān)又不能因噎廢食�！拔覀円彩沁吀蛇吙偨Y，在實(shí)踐中，獲取目的、信息數量以及危害后果都可以作為認定‘情節’的要素�！绷譂嵏嬖V記者。
問(wèn)題也隨之而來(lái)。
首先，實(shí)踐中最通常的認定標準是信息的條數，但達到多少條才能夠認定為情節嚴重？法律沒(méi)有明確規定。
其次，從獲取目的來(lái)看，有些案件的犯罪嫌疑人僅為個(gè)人使用，并未侵犯他人權益，如為了調查研究機動(dòng)車(chē)消費市場(chǎng)而購買(mǎi)信息，此種情況能否入罪？
再次，是否要求非法獲取行為造成嚴重后果，此種后果應當達到何種程度？實(shí)踐中缺少指導標準。
破解之道——“兩條腿走路”
“我的建議是，在個(gè)人信息保護法沒(méi)有出臺之前，用‘兩條腿走路’的方法來(lái)解決司法中遇到的問(wèn)題�！敝軡h華說(shuō)。
周漢華對“兩條腿走路”的解釋是，一方面，司法機關(guān)在個(gè)案處理上，可以總結一些規律性做法，比如說(shuō)對“情節嚴重”的認定標準。另一方面，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部可以在大量典型案例的基礎上，共同研究出臺相關(guān)的司法解釋?zhuān)托谭ㄐ拚?七)第七條中的“模糊地帶”進(jìn)行釋法。
林潔所持觀(guān)點(diǎn)也基本相似，不過(guò)她給出了更為具體的建議。
完善相關(guān)法律，明確定罪標準。立法機關(guān)應盡快醞釀出臺配套規定，以進(jìn)一步明確出售、非法提供、非法獲取公民個(gè)人信息罪的定罪標準及法律適用。對于公民個(gè)人信息的界限以及“情節嚴重”的認定，應當提出具有可操作性的標準。與此同時(shí)，司法機關(guān)在匯總各地相關(guān)案例、總結經(jīng)驗的基礎上，可針對本罪制定司法解釋?zhuān)赃M(jìn)行普遍性指導。同時(shí)也可以對典型案例加以編纂，以供辦案人員參考。另外，上級司法機關(guān)也應加強對疑難案件的個(gè)案指導。
加強內外溝通，統一執法標準。目前對于出售、非法提供、非法獲取公民個(gè)人信息罪的理解存在諸多分歧，實(shí)踐中公檢法三家掌握的證據標準也并不統一，在相關(guān)法律規定尚未出臺的情況下，公檢法三部門(mén)應就證據標準等問(wèn)題加強溝通，確定統一的標準。
密切多方配合，破解取證難題。司法機關(guān)要加強和相關(guān)部門(mén)的配合，以保證證據的調取和核實(shí)。一是加強與銀行、醫院等信息來(lái)源單位的配合，以核實(shí)在案信息的真實(shí)性。二是加強與司法鑒定機構的配合，研究能夠認定信息數量的技術(shù)手段。三是加強與網(wǎng)絡(luò )公司等交易媒介的配合，一方面有利于查處上家，以確定信息來(lái)源和深挖犯罪。另一方面，通過(guò)相互溝通，也能夠督促網(wǎng)絡(luò )公司制定并采取信息審核措施，預防涉及公民個(gè)人信息犯罪的發(fā)生。
不過(guò)，在周漢華看來(lái)，保護公民個(gè)人信息安全，最好的辦法還是盡快出臺個(gè)人信息保護法，縱觀(guān)世界各國，單獨立法保護公民個(gè)人信息，已是大勢所趨。但在個(gè)人信息保護法出臺之前，司法機關(guān)應發(fā)揮能動(dòng)司法的作用，加強對典型案例的總結，盡快出臺相關(guān)的司法解釋。
“這其實(shí)也是一個(gè)‘兩條腿走路’的過(guò)程�！敝軡h華說(shuō)。