中國經(jīng)濟網(wǎng)編者按：今年兩會(huì )期間，全國人大代表、河南嵩山少林寺方丈釋永信聯(lián)合15名全國人大代表向大會(huì )提出了《關(guān)于加強城市管道燃氣行業(yè)管理、規范市場(chǎng)競爭的建議》。中國經(jīng)濟網(wǎng)記者就城市管道燃氣行業(yè)亂象進(jìn)行了調查�，F將隆安律師事務(wù)所主任、高級合伙人陳旭撰寫(xiě)的相關(guān)文章刊登如下，供讀者參考：
根據《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》（原建設部126號令，自2004年5月1日起施行）第二條，市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)是指政府按照有關(guān)法律、法規規定，通過(guò)市場(chǎng)競爭機制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營(yíng)者，明確其在一定期限和范圍內經(jīng)營(yíng)某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務(wù)的制度。城市供氣、供水、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)依法實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)的，適用《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》。
但在城市管道天然氣領(lǐng)域，因特許經(jīng)營(yíng)權引發(fā)的侵權糾紛不斷，一些進(jìn)入訴訟程序的侵權案件在審理過(guò)程中存在諸多缺乏法律依據的情形，導致案件久拖不判，或者被侵權方贏(yíng)了官司卻丟了特許經(jīng)營(yíng)權。
本文從燃氣特許經(jīng)營(yíng)權侵權糾紛案發(fā)生的原因、法律后果方面做一些梳理總結、分析，并就如何加強行業(yè)管理提供一些參考意見(jiàn)。
特許經(jīng)營(yíng)權的授予與取消
根據原建設部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《辦法》”）第二條和第四條規定：“國務(wù)院建設主管部門(mén)負責全國市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的指導和監督工作。省、自治區人民政府建設主管部門(mén)負責本行政區域內的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的指導和監督工作。直轄市、市、縣人民政府市政公用事業(yè)主管部門(mén)依據人民政府的授權，負責本行政區域內的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)的具體實(shí)施�！备鶕鲜鲆幎ㄌ卦S經(jīng)營(yíng)許可機關(guān)應為：直轄市、市、自治州、縣、自治縣人民政府。
地方政府依據《辦法》出臺了一些配套法規和政府規章，如地方性法規和政府規章規定其他行政機關(guān)有行政許可權的，也可以成為特許經(jīng)營(yíng)的行政許可機關(guān)�？傮w而言，特許經(jīng)營(yíng)權的授予主體是市或區（市）縣人民政府，經(jīng)濟開(kāi)發(fā)區管理委員會(huì )、高新區管理委員會(huì )一般不能成為特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的簽約主體。
由于此前個(gè)地方政府在特許經(jīng)營(yíng)權授予和取消方面存在一定的自由裁量空間，導致燃氣行業(yè)亂象叢生，國務(wù)院以583號令出臺了《城鎮燃氣管理條例》（自2011年3月1日起實(shí)施）其中第十四條規定兩種取得燃氣經(jīng)營(yíng)權的類(lèi)別：一是政府投資建設的燃氣設施，應當通過(guò)招標投標方式選擇燃氣經(jīng)營(yíng)者；二是社會(huì )資金投資建設的燃氣設施，投資方可以自行經(jīng)營(yíng)，也可以另行選擇燃氣經(jīng)營(yíng)者。
對特許經(jīng)營(yíng)的單方取消權，原建設部在《辦法》的第十八條作了明確規定，獲得特許經(jīng)營(yíng)權的企業(yè)在特許經(jīng)營(yíng)期間有下列行為之一的，主管部門(mén)應當依法終止特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，取消其特許經(jīng)營(yíng)權，并可以實(shí)施臨時(shí)接管：（1）擅自轉讓、出租特許經(jīng)營(yíng)權的；（2）擅自將所經(jīng)營(yíng)的財產(chǎn)進(jìn)行處置或者抵押的；（3）因管理不善，發(fā)生重大質(zhì)量、生產(chǎn)安全事故的；（4）擅自停業(yè)、歇業(yè)，嚴重影響到社會(huì )公共利益和安全的；（5）法律、法規禁止的其他行為。
除此之外，運營(yíng)企業(yè)與各級政府簽訂《特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議》時(shí)，可以約定特別解除條款。
《辦法》雖然對燃氣特許經(jīng)營(yíng)權的取得程序、方式俱作了規定，但在實(shí)際執行當中，各地方政府在取得程序、方式等方面留有較大自主空間。于是，各種直接的、間接的侵權行為就在這些自主空間中蔓延和滋生。
侵權的原因分析
在司法實(shí)踐中，已經(jīng)拿到燃氣特許經(jīng)營(yíng)權的企業(yè)被侵權的原因主要集中在以下兩個(gè)方面：
1、客觀(guān)層面：主要是運營(yíng)企業(yè)氣源供應不足，無(wú)力開(kāi)發(fā)或拓展新區域，致使政府部門(mén)不滿(mǎn)意，而覬覦燃氣特許經(jīng)營(yíng)權的第三方以解決氣源問(wèn)題為由進(jìn)入，造成對運營(yíng)企業(yè)的侵權；
2、地方政府基于自身發(fā)展利益的考慮，另行引入第三方進(jìn)入。這通常會(huì )采取以下做法：
（1）原取得特許經(jīng)營(yíng)權的行政區域與其他行政區域合并，合并后的新區域政府不認可原協(xié)議內容；或者強行割裂原有行政區域，使民用用戶(hù)和工商業(yè)用戶(hù)分離，取得特許經(jīng)營(yíng)權二次授予的基礎，最終導致“一女二嫁”侵權事實(shí)的發(fā)生。
（2）簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的政府上級單位以下一級政府無(wú)資格簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議為由，不認可其簽訂的協(xié)議；
（3）上級政府將某較大區域特許經(jīng)營(yíng)權拍賣(mài)或招投標給另一企業(yè)，政府領(lǐng)導層面決定整合該區域（包括已經(jīng)授予特許經(jīng)營(yíng)的區域）內燃氣經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)；
（4）政府默許、縱容第三方進(jìn)入實(shí)施侵權。
（5）政府不一定取消先進(jìn)入公司的特許經(jīng)營(yíng)權，但后進(jìn)入者可以申請撤銷(xiāo)在先的特許經(jīng)營(yíng)權。如競爭對手利用政府領(lǐng)導換屆、換人的契機，以程序不合法為由要求撤銷(xiāo)授權。
從導致侵權事實(shí)發(fā)生的上述原因來(lái)看，原獲取特許經(jīng)營(yíng)權的公司遭受侵權亦有自身原因。首先，在觀(guān)念上存在認識不足。認為已經(jīng)取得特許經(jīng)營(yíng)權就高枕無(wú)憂(yōu)了，于是就想當然的認為地方政府部門(mén)必然會(huì )積極配合，從而疏于對特許獨家經(jīng)營(yíng)權的宣傳，一些政府部門(mén)、用戶(hù)甚至不知道該公司持有特許獨家經(jīng)營(yíng)權，給第三方可乘之機；其次，對侵權的敏感性較差，如侵權單位已經(jīng)鋪設或鋪完管道了，運營(yíng)企業(yè)還未發(fā)現；由于自恃拿到的是特許獨家經(jīng)營(yíng)權，且與當地政府關(guān)系處理不到位，導致地方政府對第三方介入大開(kāi)綠燈。
侵權的表現形式
通過(guò)對新奧燃氣惡意侵犯唐山灤縣兆薪燃氣特許經(jīng)營(yíng)權案，以及撫順、焦作、南京江北區以及石家莊燃氣特許經(jīng)營(yíng)權侵權糾紛案的分析，不難得出侵權主要有以下幾種表現方式：
1、政府部門(mén)雖未取消先進(jìn)入公司的特許經(jīng)營(yíng)權，卻不批準該公司開(kāi)發(fā)新項目，但允許競爭對手入住該區域開(kāi)發(fā)新項目。
2、政府部門(mén)將已經(jīng)被授予特許經(jīng)營(yíng)權的區域重新進(jìn)行招投標；
3、政府以梳理完善特許經(jīng)營(yíng)權的形式達到整合市場(chǎng)的目的，限制或逐步取消已授予的特許經(jīng)營(yíng)權。
4、政府利用監管的行政職權，人為夸大經(jīng)營(yíng)中的不利因素或事故的不利影響，干擾正常的特許經(jīng)營(yíng)權經(jīng)營(yíng)，甚至直接取消已授予的特許經(jīng)營(yíng)權。
5、燃氣經(jīng)營(yíng)的競爭對手和政府均欲整合市場(chǎng)，政府通過(guò)尋找先進(jìn)入公司缺陷或瑕疵的方法對其施以行政處罰，限制其進(jìn)一步發(fā)展或削弱其特許經(jīng)營(yíng)權，直至其經(jīng)營(yíng)陷于困境，達到取消其特許經(jīng)營(yíng)權的目的。
6、競爭對手尋找機會(huì )采取實(shí)際占有、滲透的方式侵犯先進(jìn)入公司的特許經(jīng)營(yíng)權。
7、競爭對手利用在行政資源的優(yōu)勢，對先進(jìn)入公司新建項目建設的審批制造諸多困難。
8、競爭對手通過(guò)參與當地政府制定加氣站規劃的編制和審批工作的方式，大幅抬高加氣站市場(chǎng)的準入門(mén)檻，造成先進(jìn)入公司難以介入該區域。
相關(guān)政策建議
1、為了加大法律法規的約束力，關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)權的法規應提高等級，至少要上升到行政法規，在此基礎上，由國務(wù)院相關(guān)主管部門(mén)根據行政法規出臺專(zhuān)門(mén)的燃氣特許經(jīng)營(yíng)規章。
目前規范管道燃氣特許經(jīng)營(yíng)權的文件，全國性的只有原建設部出臺的《市政公用特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》，各地有一些地方性燃氣法規和市政公用特許經(jīng)營(yíng)管理法規或規章及規范性文件等，并沒(méi)有法律或行政法規的規范，建議提高該等法律的效力等級，加大保護力度。同時(shí)，針對目前實(shí)際運營(yíng)中出現的一些常見(jiàn)糾紛問(wèn)題，應當給出明確的解決辦法。
例如，在已經(jīng)發(fā)放特許專(zhuān)營(yíng)權的區域內，對于城區擴容所新增的燃氣用戶(hù)群，究竟是否還屬于原來(lái)的特許專(zhuān)營(yíng)權范圍�；蛘�，國家可以不做統一規定，但必須強制要求地方政府在發(fā)放特許經(jīng)營(yíng)權時(shí)在合同中將此點(diǎn)列出。
2、明確規定在特許經(jīng)營(yíng)權有效期內，地方政府不得重復授予某行政區域特許經(jīng)營(yíng)權，禁止出現同一地區燃氣特許經(jīng)營(yíng)權授予兩家的情況，并明確政府解除特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議或者取消特許經(jīng)營(yíng)權后企業(yè)的救濟途徑。當然，類(lèi)似問(wèn)題尚需要針對實(shí)際情況，出臺實(shí)施細則。
3、明確政府違法違約成本，對于鋌而走險、重復授予特許經(jīng)營(yíng)權以尋求利益的主體，必須明確追究主管部門(mén)及其負責人的民事、行政甚至刑事責任等相關(guān)法律責任，做到責任到人。各級政府應當明確本級政府之內究竟由哪個(gè)行政主管部門(mén)負責監管下級政府的特許專(zhuān)營(yíng)權發(fā)放，并建立相應的責任追究制度。
4、關(guān)于上游能源企業(yè)以自身資源優(yōu)勢爭奪下游市場(chǎng)專(zhuān)營(yíng)權的問(wèn)題，國家相關(guān)部門(mén)應給出明確意見(jiàn)。例如，這是否屬于不正當競爭行為，是否構成壟斷侵權，等等。（隆安律師事務(wù)所主任
高級合伙人 陳旭 ）