■如果說(shuō)對茅臺、五糧液的處罰侵犯了企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權、不當干預市場(chǎng)、小題大做，那么歐美等自由主義大本營(yíng)又有何理由對限定最低轉售價(jià)橫加干涉呢？
■盡管限定最低轉售價(jià)是生產(chǎn)商和經(jīng)銷(xiāo)商之間的縱向協(xié)議，但卻能夠促進(jìn)生產(chǎn)或分銷(xiāo)環(huán)節的橫向共謀，生產(chǎn)商和經(jīng)銷(xiāo)商環(huán)節的競爭均將受到實(shí)質(zhì)性削弱，導致不容忽視的福利損失。
■相比茅臺、五糧液限定最低轉售價(jià)行為的持續時(shí)間和影響程度，以及兩酒企2012年的銷(xiāo)售額和利潤增長(cháng)，這筆“就低不就高”的罰款是畸高呢，還是已然法內留情？
2013年2月19日，有關(guān)茅臺、五糧液由于多年實(shí)施限定最低轉售價(jià)被國家發(fā)改委處罰4.49億元的報道一出，輿論嘩然。2月22日，貴州物價(jià)局發(fā)布公告，對貴州省茅臺酒銷(xiāo)售有限公司開(kāi)出2.47億元的罰單；同日，四川省發(fā)改委公布罰單，宜賓五糧液酒類(lèi)銷(xiāo)售有限責任公司被罰2.02億元。
這筆我國《反壟斷法》生效以來(lái)的最大罰單引發(fā)了廣泛爭議。有評論者說(shuō)，茅臺、五糧液是奢侈品，不涉及國計民生，企業(yè)實(shí)施相關(guān)定價(jià)策略是理所當然，具有商業(yè)合理性，拿茅臺、五糧液開(kāi)刀純屬無(wú)事生非。有批評者認為，對茅臺、五糧液的處罰侵犯企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權、不當干預市場(chǎng)、小題大做、矯枉過(guò)正、不務(wù)正業(yè)。還有人指出，這筆罰單是錯誤法律規定下的錯誤裁決，企業(yè)單方面限定價(jià)格與壟斷行為毫無(wú)關(guān)系；中國反壟斷法全盤(pán)抄襲國外，外國錯了我們必定錯，現在美國已經(jīng)改了，我們還在錯。
那么，茅臺、五糧液限定最低轉售價(jià)被罰案，究竟是“兩桶酒”錯了，還是罰“兩桶酒”罰錯了？
為什么要規制限定最低轉售價(jià)的行為
限定最低轉售價(jià)是一種常見(jiàn)分銷(xiāo)策略，是指生產(chǎn)商或供應商對經(jīng)銷(xiāo)商規定最低價(jià)，要求經(jīng)銷(xiāo)商不得低于該最低價(jià)轉售商品。限定最低轉售價(jià)既可能激勵經(jīng)銷(xiāo)商提供銷(xiāo)售服務(wù)而增加銷(xiāo)量，也有可能促進(jìn)生產(chǎn)或經(jīng)銷(xiāo)層面的共謀，導致價(jià)格上漲。生產(chǎn)商還有可能利用限定最低轉售價(jià)排斥更有效率的競爭者。因此，限定最低轉售價(jià)成為理論和實(shí)踐中爭議最多的縱向限制競爭行為之一，備受產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學(xué)關(guān)注。
限定最低轉售價(jià)的也有積極作用，這主要體現在兩方面。
首先，可以促使經(jīng)銷(xiāo)商在價(jià)格之外展開(kāi)競爭，比如對復雜的高科技產(chǎn)品提供有效的售前服務(wù)。第二，有助于新品上市。在產(chǎn)品推廣期，限定最低轉售價(jià)能誘導經(jīng)銷(xiāo)商努力推銷(xiāo)新品。
限定最低轉售價(jià)也能夠導致一系列消極效果。
第一，限定最低轉售價(jià)，提高價(jià)格透明度，使生產(chǎn)商的削價(jià)行為更易被察覺(jué)，因而削弱生產(chǎn)商之間的競爭，促進(jìn)生產(chǎn)環(huán)節的共謀。第二，限定最低轉售價(jià)削弱同品牌經(jīng)銷(xiāo)商之間的價(jià)格競爭，促進(jìn)經(jīng)銷(xiāo)環(huán)節的共謀。第三，限定最低轉售價(jià)阻止經(jīng)銷(xiāo)商對特定品牌的商品降價(jià)，降低生產(chǎn)商的利潤率壓力，直接導致消費者支付更高的零售價(jià)。第四，具有市場(chǎng)力量的生產(chǎn)商有可能通過(guò)限定最低轉售價(jià)排斥小競爭者。第五，限定最低轉售價(jià)減少經(jīng)銷(xiāo)環(huán)節的動(dòng)態(tài)和創(chuàng )新，阻止更有效率的經(jīng)銷(xiāo)商進(jìn)入市場(chǎng)。限定最低轉售價(jià)還可能阻止低價(jià)分銷(xiāo)模式(如折扣店)進(jìn)入市場(chǎng)。
“美國已經(jīng)改了”的說(shuō)法是站不住的
由于限定最低轉售價(jià)的競爭效果具有兩面性，在何種情形下應由意思自治原則調整，在何種情形下應由反壟斷法規制、如何規制，是各國業(yè)界、學(xué)界和執法機構多年來(lái)激烈爭論的話(huà)題。
在美國，聯(lián)邦最高法院2007年Leegin案推翻了1911年Dr. Miles案確立的對限定最低轉售價(jià)適用“本身違法原則”的先例，確立了對轉售價(jià)格維持應根據“合理原則”進(jìn)行合法性評價(jià)。
合理原則和本身違法原則的區別則在于，適用合理原則要求進(jìn)行個(gè)案分析，考量限定最低轉售價(jià)產(chǎn)生的具體商業(yè)背景和競爭效果，進(jìn)而判斷其是否具有違法性。而適用本身違法原則，則是行為一旦構成限定最低轉售價(jià)，無(wú)需進(jìn)一步分析就可以直接認定該行為違法。Leegin案之后，美國出現了通過(guò)或試圖通過(guò)州立法維持或恢復對限定最低轉售價(jià)適用本身違法原則。許多州檢察長(cháng)主張繼續對限定最低轉售價(jià)格行為依本身違法原則提起控訴。Kohl、Clinton和Biden等參議員更是提出了撤銷(xiāo)Leegin案判決的法案。因此，“美國已經(jīng)改了”的論調是對Leegin案和美國反壟斷法的斷章取義、膚淺誤讀。
Leegin案對限定最低轉售價(jià)的合法性評析產(chǎn)生了深遠影響。然而，Leegin案之后，許多國家依然對轉售價(jià)格限制(包括固定最低轉售價(jià)和限定最低轉售價(jià))適用本身違法原則。日本、韓國、澳大利亞等司法轄區有關(guān)轉售價(jià)格限制的執法活動(dòng)自2007年以來(lái)未見(jiàn)任何松動(dòng)跡象。
在歐盟，限定最低轉售價(jià)曾被視為嚴重限制競爭的“縱向核心限制”，當事方?jīng)]有任何正當化的理由和回旋余地。在2010年《歐委會(huì )縱向協(xié)議集體豁免條例》中，限定最低轉售價(jià)依然被明令禁止。隨后頒布的《歐委會(huì )縱向限制指南》對完全否定縱向核心限制的態(tài)度做出了重要調整，對最低轉售價(jià)適用“可反駁的違法假定”，或者說(shuō)是“概括禁止+個(gè)案豁免”。該指南宣布，在個(gè)案中，當事方可以提出效率抗辯，以具體證據證明采用縱向核心限制而導致或可能導致的效率大于該限制對競爭的負面影響，并舉例說(shuō)明了限定最低轉售價(jià)可能被認定為不違反歐盟競爭法的情形。
限定最低轉售價(jià)被罰在發(fā)達國家俯拾皆是
我國《反壟斷法》將限定最低轉售價(jià)界定為縱向壟斷協(xié)議的一種。該法第14條禁止經(jīng)營(yíng)者和交易相對人達成固定轉售價(jià)和限定最低轉售價(jià)的縱向壟斷協(xié)議，第15條規定了經(jīng)營(yíng)者可以舉證主張其協(xié)議豁免適用《反壟斷法》的條件和類(lèi)型�！斗磯艛喾ā返�14和15條是茅臺、五糧液被處罰的實(shí)體法依據。
如果說(shuō)對茅臺、五糧液的處罰侵犯了企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權、不當干預市場(chǎng)、小題大做，那么請問(wèn)歐美等自由主義大本營(yíng)又有何理由對限定最低轉售價(jià)橫加干涉呢？由于限定最低轉售價(jià)而在歐美、韓國、日本等司法轄區被罰或陷入私人訴訟的公司俯拾皆是。比如，2010年，英國公平貿易辦公室對2家煙草公司和10家連鎖零售商達成協(xié)議、限定卷煙轉售價(jià)的行為開(kāi)出了2.25億英鎊的罰單。若不是經(jīng)過(guò)了堅實(shí)的經(jīng)濟分析、實(shí)證分析、合規與執法成本收益分析，如何能夠多年來(lái)不斷啟動(dòng)公共和私人的反壟斷，孜孜不倦地挑戰限定最低轉售價(jià)呢？
這個(gè)問(wèn)題同時(shí)提給那些全盤(pán)否定反壟斷法的批評者。以訛傳訛的評論混淆視聽(tīng)，于我國健全統一、開(kāi)放、競爭、有序的市場(chǎng)體系并無(wú)助益，動(dòng)輒搬出科斯、張五常的只言片語(yǔ)也不必然得出經(jīng)得起推敲的結論。
茅臺、五糧液是否符合反壟斷法的豁免情形
有批評者指出，茅臺、五糧液的行為屬于我國《反壟斷法》中規定的豁免情形，應當被豁免適用《反壟斷法》。
《反壟斷法》第15條列舉了6種經(jīng)營(yíng)者可以舉證證明其行為不適用第14條的情形，如“為改進(jìn)技術(shù)、研究開(kāi)發(fā)新產(chǎn)品的”、“為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統一產(chǎn)品規格、標準或者實(shí)現專(zhuān)業(yè)化分工的”、“為提高中小經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)效率，增強中小經(jīng)營(yíng)者競爭力的”等。此外，除非以“為保障對外貿易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益”為抗辯，“經(jīng)營(yíng)者還應當證明所達成的協(xié)議不會(huì )嚴重限制相關(guān)市場(chǎng)的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益”�！�
《反壟斷法》第15條的規定具有高度原則性和彈性，需要配套法規進(jìn)一步細化。即使在配套法規頒行之后，一項限定最低轉售價(jià)行為是否符合規定的豁免情形和條件并非黑白分明，而需要個(gè)案分析，考察協(xié)議的真實(shí)背景。比如，經(jīng)營(yíng)者舉證證明其協(xié)議“不會(huì )嚴重限制相關(guān)市場(chǎng)的競爭”，首先需要界定相關(guān)市場(chǎng)，進(jìn)而需要考察經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)份額、協(xié)議各方的市場(chǎng)地位、競爭者的市場(chǎng)地位、市場(chǎng)成熟度、產(chǎn)品性質(zhì)等因素。
由于處罰公告過(guò)于簡(jiǎn)短，無(wú)法據其獲知在該案調查過(guò)程中，執法機關(guān)是否根據《反壟斷法》第15條給予茅臺、五糧液舉證和抗辯的機會(huì )，茅臺、五糧液是否提出了任何正當化理由。但是，除非批評者提出可信的證據，否則，直接推定茅臺、五糧液的行為屬于我國《反壟斷法》第15條規定的豁免情形，則是不具備說(shuō)服力的。
限定最低轉售價(jià)行為普遍存在應引起重視
據悉，高端白酒限價(jià)令、保價(jià)措施已實(shí)施多年。在塑化劑事件曝光，消費者白酒安全擔憂(yōu)情緒蔓延，中央限制“三公”消費，反腐倡廉的壓力下，茅臺、五糧液銷(xiāo)量下滑、價(jià)格下措，經(jīng)銷(xiāo)商紛紛甩貨。去年12月，茅臺董事長(cháng)在經(jīng)銷(xiāo)商大會(huì )上要求“經(jīng)銷(xiāo)商必須堅挺茅臺價(jià)格，誰(shuí)擾亂價(jià)格就取消誰(shuí)”。今年1月初，茅臺發(fā)布處罰低價(jià)和跨區銷(xiāo)售的經(jīng)銷(xiāo)商的通報文件。五糧液也發(fā)布了類(lèi)似的營(yíng)銷(xiāo)督查處理通報。這一系列事件似乎成為觸發(fā)此次反壟斷調查和處罰的導火索。
有關(guān)該案的報道曾提出：“目前，大量的銷(xiāo)售都是廠(chǎng)家定價(jià)，經(jīng)銷(xiāo)商只要完成任務(wù)就拿返點(diǎn)，從茶葉到電腦都是這樣。這些都屬于壟斷？”的確，茅臺、五糧液限定最低轉售價(jià)僅是冰山一角�？梢园l(fā)現，我國某些行業(yè)中，競爭性生產(chǎn)商與經(jīng)銷(xiāo)商達成協(xié)議，普遍采取限定最低轉售價(jià)。而某些精密儀器、高端設備、大宗耐用消費品流通領(lǐng)域，近年來(lái)已出現經(jīng)銷(xiāo)商在獲得廠(chǎng)家年度返利之前，不知是否盈利的態(tài)勢。
盡管限定最低轉售價(jià)是生產(chǎn)商和經(jīng)銷(xiāo)商之間的縱向協(xié)議，但卻能夠促進(jìn)生產(chǎn)或分銷(xiāo)環(huán)節的橫向共謀。如果生產(chǎn)商均使用同一批經(jīng)銷(xiāo)商分銷(xiāo)其產(chǎn)品，且這些生產(chǎn)商全部或大部分均限定最低轉售價(jià)，生產(chǎn)商和經(jīng)銷(xiāo)商環(huán)節的競爭均將受到實(shí)質(zhì)性削弱，這兩個(gè)環(huán)節均更易達成共謀，導致不容忽視的福利損失。也就是說(shuō)，當同類(lèi)縱向協(xié)議形成網(wǎng)絡(luò )，全面覆蓋相關(guān)市場(chǎng)，其產(chǎn)生的累積效果將有可能顯著(zhù)限制相關(guān)市場(chǎng)的準入和競爭。
我國市場(chǎng)上同類(lèi)縱向協(xié)議導致的累積效果需要引起反壟斷執法機構的特別關(guān)注。
4.49億元罰款是畸高還是已然法內留情
根據《反壟斷法》第46條，反壟斷執法機構可以責令違法經(jīng)營(yíng)者停止違法行為，沒(méi)收違法所得，并處上一年度銷(xiāo)售額1%以上10%以下的罰款。2.47億元和2.02億分別是茅臺、五糧液2012年度銷(xiāo)售額的1%。有批評者指出這筆總額達4.49億的罰款畸高，挫傷了企業(yè)競爭力，有損地方經(jīng)濟發(fā)展。
值得注意的是，《貴州茅臺酒股份有限公司2012年度業(yè)績(jì)預增公告》顯示，該公司預計2012年度實(shí)現歸屬于上市公司股東的凈利潤與上年同期(87.6億)相比增加50%左右�！兑速e五糧液股份有限公司2012年度業(yè)績(jì)預增公告》則顯示其2012年利潤同比大幅上升，預計高達95-98億。相比茅臺、五糧液限定最低轉售價(jià)行為的持續時(shí)間和影響程度，以及兩酒企2012年的銷(xiāo)售額和利潤增長(cháng)，這筆“就低不就高”的罰款是畸高呢，還是已然法內留情？
我國《反壟斷法》和執法體系在繼受外國先進(jìn)經(jīng)驗的同時(shí)，也有許多實(shí)用主義的中國創(chuàng )造，既有妥協(xié)，也有堅持。如禁止行政性壟斷、經(jīng)營(yíng)者集中審查和國家安全審查的關(guān)系、分散執法權、中央和地方執法機關(guān)的關(guān)系等。這一新生法律制度在夾縫中努力爭取話(huà)語(yǔ)權。有關(guān)我國頒布反壟斷法的背景、必要性以及反壟斷法和我國“入世”承諾之關(guān)系的史料翔實(shí)、文獻豐富，在此不贅述。但“中國反壟斷法全盤(pán)抄襲國外，外國錯了我們必定錯”的論調也許頗富眼球效應，卻十分倉促而不負責任。
茅臺、五糧液限定最低轉售價(jià)案引發(fā)的激烈討論說(shuō)明，透明度是我國反壟斷執法機關(guān)提高公信力，進(jìn)行競爭倡導，避免公眾誤解的客觀(guān)需要。在我國當前的監管條件下，透明度的提高無(wú)法一蹴而就，需要頂層設計、政治智慧和勇氣。在我國反壟斷執法權分散，執法資源極為有限的條件下，該案執法機構頂住民族品牌、大型國企、地方政府等多重壓力，在兩酒企整改之后依然作出處罰決定。在違法成本極低、法律威懾力嚴重不足的大環(huán)境下，此舉顯得尤為難能可貴。有何理由不對我國的競爭制度和反壟斷執法持謹慎的樂(lè )觀(guān)態(tài)度，一路耐心觀(guān)察呢？
(作者單位：中國社科院法學(xué)所)