■從法律上，政府與融資平臺公司是兩個(gè)法律主體，融資平臺公司的債務(wù)原則上不應當由政府承擔，融資平臺公司的債權人只有依據特定的法律制度才能要求政府去清償融資平臺公司的債務(wù)。
■從法理上和維護地方政府及融資平臺公司信用、維護社會(huì )穩定角度來(lái)講，應當適用法人人格否認制度，讓地方政府連帶清償融資平臺公司債務(wù)。
■此外，依據關(guān)聯(lián)交易制度、股東出資制度、擔保制度的法律規定，地方政府都應該為其行為承擔相應的經(jīng)濟責任。
據報道，審計署對地方政府性債務(wù)的審計結果將于近日公布，這將對中國未來(lái)地方政府性債務(wù)的管控提供有力的數據支持。根據國務(wù)院辦公廳2011年頒布的《地方政府性債務(wù)審計工作方案》，審計的范圍主要包括三類(lèi)，一是地方政府負有償還責任的債務(wù)，二是地方政府負有擔保責任的債務(wù)，三是其它相關(guān)債務(wù)。在本次審計中，我們預計審計的范圍應該是這三類(lèi)。從方案的內容來(lái)看，這三類(lèi)債務(wù)中均包含政府融資平臺公司所負債務(wù)，事實(shí)上，本次審計中最受關(guān)注的就是政府融資平臺公司所產(chǎn)生的政府性債務(wù)。
雖然，為全面摸清地方政府可能承擔的債務(wù)風(fēng)險，此次審計也會(huì )將所有政府融資平臺公司所負債務(wù)均納入政府性債務(wù)之列。但是從法律上，政府與融資平臺公司是兩個(gè)法律主體，應當責任自負，融資平臺公司的債務(wù)原則上不應當由政府承擔,融資平臺公司的債權人只有依據特定的法律制度才能要求政府去清償融資平臺公司的債務(wù)。顯然,從審計的角度，由于政府融資平臺公司設立背景、經(jīng)營(yíng)狀況、運作模式等存在很大的差異，審計署很難從法律上做精確的判斷。
從整體上來(lái)講，政府承擔融資平臺公司債務(wù)主要基于以下法律制度：
依公司法人人格否認制度 政府應連帶清償融資平臺債務(wù)
融資平臺公司一般都是按照《公司法》進(jìn)行登記的，或登記為國有獨資公司，或登記為多個(gè)股東的有限責任公司。公司獨立法人人格制度和有限責任制度是公司制度的基石，能夠將其責任限定在出資義務(wù)范圍內，限制股東的投資風(fēng)險，從而促進(jìn)了公司制度的蓬勃發(fā)展。
但是，有的股東（尤其是控制股東）濫用公司法人獨立人格，以公司名義對外進(jìn)行交易，卻將利益歸于自己，在存在責任時(shí)又以法人獨立人格為由規避其責任，最為突出的就是“皮包公司”。為了規制這種現象，我國《公司法》大膽引進(jìn)了法人人格否認制度，也叫“揭開(kāi)公司面紗”、“股東直索責任”等，即在特定情形下，債權人可以突破公司法人獨立人格和股東有限責任制度，讓股東或者實(shí)際控制人承擔清償債務(wù)的責任。在作判斷的時(shí)候，實(shí)務(wù)界通常從人格混同、財產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同，綜合進(jìn)行認定。
在一些地方，融資平臺公司和政府部門(mén)（例如招商引資部門(mén)）經(jīng)常存在一套人馬，兩塊牌子，相關(guān)人員往往既是政府官員，又是公司職員，公司董事會(huì )、監事會(huì )未實(shí)質(zhì)成立，形同虛設，人格混同是容易認定的。公司運營(yíng)和發(fā)展受地方政府控制，公司的財產(chǎn)作為政府部門(mén)的小金庫，政府隨意使用，其財產(chǎn)混同也不難認定。公司的業(yè)務(wù)與政府部門(mén)的業(yè)務(wù)往往也很難區分，同樣都是為地方發(fā)展籌措資金，業(yè)務(wù)混同亦不難認定。從后果上來(lái)看，這種混同確實(shí)損害了公司債權人的利益，因為公司融來(lái)的資金，被政府占有和使用，公司用于清償債務(wù)的財產(chǎn)減少。因此，對于一些融資平臺公司，適用法人人格否認規則不存在任何理論上的障礙。
《公司法》第六十四條規定：“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己財產(chǎn)的，應當對公司債務(wù)承擔連帶責任�！边@是對一人公司所作的特別規定，因為一人公司濫用法人獨立人格的情形非常普遍。實(shí)際上，我們認為地方政府設立的融資平臺公司作為國有獨資公司也是一人公司的一種，在理論上也不應有別于一般的一人公司，然而遺憾的是《公司法》規定國有獨資公司不適用一人公司一節的規定。
由于司法實(shí)踐中對公司法人人格否認的適用并不多見(jiàn)，而當司法機關(guān)面對的是融資平臺公司和地方政府的時(shí)候，其適用難度不言而喻。但是，從法理上和維護地方政府及融資平臺公司信用，維護社會(huì )穩定角度來(lái)講，適用法人人格否認制度，讓地方政府連帶清償融資平臺公司債務(wù)是無(wú)可爭議的。
依關(guān)聯(lián)交易制度 政府損害融資平臺利益應賠償
《公司法》第二十一條規定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任�！边@是公司法對關(guān)聯(lián)交易規制的規定。對于關(guān)聯(lián)關(guān)系，依據《公司法》的規定，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導致公司利益轉移的其他關(guān)系。關(guān)聯(lián)交易制度的宗旨是防止關(guān)聯(lián)關(guān)系人利用對公司的控制或對公司業(yè)務(wù)的參與，無(wú)償或者以不合理價(jià)格取得公司財產(chǎn)。
眾所周知，融資平臺公司設立主要是緩解地方政府民生壓力和財政壓力，平臺公司所借銀行、信托款項往往直接或間接為政府所用。因此，所有的平臺公司融資行為基本上都應受到關(guān)聯(lián)交易的規制。
依據《公司法》的規定，關(guān)聯(lián)交易并不當然無(wú)效，也并不當然產(chǎn)生政府債務(wù)。政府對融資平臺公司進(jìn)行賠償的前提是關(guān)聯(lián)交易構成不正當的利益輸送，如果關(guān)聯(lián)交易中，融資平臺公司獲得了對價(jià)，且對價(jià)是公允的，那么就應當認定政府不承擔融資平臺公司的損失賠償責任。
但是，在現實(shí)中，政府與融資平臺公司符合支付合理、公允對價(jià)的情形非常少見(jiàn)，普遍存在的是侵害融資平臺公司利益的關(guān)聯(lián)交易。例如，融資平臺公司融到資金后，將款項借給政府，政府使用時(shí)沒(méi)有利息的約定，而融資平臺公司卻要支付相應的利息。又如，地方政府控制平臺公司，利用融資平臺公司舉債建設辦公大樓或購入辦公用品等，然后低價(jià)從融資平臺公司受讓?zhuān)@樣操作損害融資平臺公司及債權人的利益，政府應當賠償融資平臺公司的損失。
依股東出資制度 政府對出資不實(shí)等須擔責
我國《公司法》實(shí)行的是法定資本制原則，具體表現是，股東對公司的出資必須真實(shí)，非貨幣出資必須履行評估程序，出資后不得抽逃出資，公司在減資時(shí)有嚴格的程序要求。如果不履行出資義務(wù)，或履行出資義務(wù)后抽逃出資，應當承擔補足出資的義務(wù)，并應當承擔賠償公司損失。
從融資平臺公司成立的目的來(lái)看，融資平臺公司具有抽逃出資或虛假出資的原始動(dòng)力。試想，地方政府因為缺錢(qián)才成立融資平臺公司，怎么可能用真金白銀去成立融資平臺公司呢？
現實(shí)中，融資平臺公司的設立主要是以當地的橋梁、道路、公園等固定資產(chǎn)及土地使用權等作為非貨幣出資，但由于監管不力原因，往往存在同一固定資產(chǎn)或土地使用權設立不同公司，實(shí)際上是一種變相的抽逃出資行為。地方政府出資的非貨幣財產(chǎn)往往具有公益性，例如公園，這類(lèi)財產(chǎn)根本不具備流轉的可能性，無(wú)論其評估的價(jià)值多高，都很難成為可用于清償公司對外負債的財產(chǎn)。地方政府在注冊成立融資平臺公司的過(guò)程中對土地使用權及其他固定資產(chǎn)的評估往往會(huì )出現虛高的情況，甚至有的地方政府利用已經(jīng)成立的融資平臺公司的銀行貸款成立新的融資平臺公司，這些都是出資不實(shí)或抽逃出資的表現。
依擔保制度 政府應為其過(guò)錯承擔一半責任
所謂的地方政府負有擔保責任的債務(wù)，我們認為從法律上來(lái)講，如果地方政府負有擔保責任的債務(wù)其擔保的是融資平臺公司的債務(wù)，這種劃分或認定在法律上本身就是一個(gè)偽命題。我國《擔保法》第八條規定：“國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉貸的除外�！憋@然，地方政府為融資平臺公司擔保的債務(wù)不是法律規定的例外情形。從《擔保法》的角度上來(lái)講，即便地方政府的所謂擔保能夠從法律上認定，產(chǎn)生的也是賠償責任，而非擔保責任。我們可以對地方政府出具的函件分而論之：
承諾函、安慰函的問(wèn)題
地方政府為幫助融資平臺公司獲得銀行貸款或進(jìn)行其他類(lèi)型融資時(shí)，為保證融資成功，往往會(huì )向債權人發(fā)出所謂承諾函、安慰函等，內容往往為融資平臺公司所欠債務(wù)，政府將負責處理（注意，不是償還），確保投資方不遭受損失。問(wèn)題在于，依據最高人民法院在2005年就佛山市人民政府與交通銀行香港分行擔保糾紛一案所作的判決，與借貸合同無(wú)關(guān)的第三人向合同債權人出具承諾函，但未明確表示承擔保證責任或代為還款的，不能推定其出具承諾函的行為構成擔保法意義上的保證。依照該判決的精神，地方政府如果出具的是上述內容的承諾函和安慰函，不需要承擔任何責任。
擔保函的問(wèn)題
如果地方政府對融資平臺公司的債務(wù)作出了明確的擔保，前文已述，其擔保行為無(wú)效，但地方政府并不是不承擔任何責任�！稉７ā返谖鍡l第二款規定：“擔保合同被確認無(wú)效后，債務(wù)人、擔保人、債權人有過(guò)錯的，應當根據其過(guò)錯各自承擔相應的民事責任�！薄稉７ㄋ痉ń忉尅返谄邨l進(jìn)一步明確：“主合同有效而擔保合同無(wú)效，債權人無(wú)過(guò)錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過(guò)錯的，擔保人承認民事責任的部分，不應超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一�！憋@然，地方政府與債權人在擔保無(wú)效的問(wèn)題上明顯都存在過(guò)錯，地方政府僅需就平臺公司不能清償部分承擔不超過(guò)二分之一的責任。
事實(shí)上，從維護金融穩定和地方政府信用的角度來(lái)講，無(wú)論是承諾函、安慰函，還是明確的擔保函，我們認為地方政府性債務(wù)審計中將類(lèi)似債務(wù)進(jìn)行統計無(wú)疑是一個(gè)極為明智的決定。
此外，我們提醒審計部門(mén)，在審計中應特別關(guān)注另外一種情形，即地方政府并不是通過(guò)融資平臺公司融資，而是通過(guò)普通的國有獨資或國有控股公司融資。如果普通國有獨資公司或國有控股公司的公司治理或對外債務(wù)存在上述制度適用情形，也應列入政府性債務(wù)。從已有的文件來(lái)看，我們看不出審計部門(mén)充分關(guān)注了這一問(wèn)題，我們認為，這也是不得不正視的問(wèn)題。
總的來(lái)說(shuō)，如果審計署將所有融資平臺公司的對外債務(wù)均納入政府負有清償責任的范圍，將政府出具的擔保函、安慰函、承諾函以及政府作出的財產(chǎn)擔保行為均納入審計范圍，其統計得來(lái)的數據應當是高于從法律上講政府有義務(wù)承擔的責任范圍。如果在此情況下，審計機關(guān)對地方政府性債務(wù)問(wèn)題表現出樂(lè )觀(guān)心態(tài)，那么，作為法律人，我們會(huì )比審計機關(guān)更加樂(lè )觀(guān)。
（作者單位：北京市朝陽(yáng)區法院）