隨著(zhù)中國企業(yè)“走出去”步伐加快，尤其是中國對美國直接投資數量急速攀升，中國企業(yè)非常關(guān)注影響對外直接投資成功的各項因素，其中不得不提的就是美國的國家安全審查制度。正是在美國外國投資委員會(huì )(CFIUS)國家安全審查制度下，中國多項對美投資交易受阻。最近的例子，就是此前在雙匯收購美國史密斯菲爾德過(guò)程中，由于CFIUS的審查曾讓這起收購變得撲朔迷離。
CFIUS是一個(gè)運作和審查過(guò)程都缺乏透明度的機構，其保密的特性使得相關(guān)信息公開(kāi)程度非常有限�，F在有必要從已有的數據和案例倒推CFIUS的行事邏輯，并分析CFIUS現有的法規特點(diǎn)及其最新趨勢，為中國企業(yè)該“怎么做”提出建議。
CFIUS是誰(shuí)？
CFIUS的全稱(chēng)是美國外國投資委員會(huì )，其職能是審查可能控制美國企業(yè)的外籍人士所進(jìn)行的交易，以確定這類(lèi)交易對美國國家安全的影響。CFIUS是個(gè)跨部門(mén)的機構，其主席是美國財政部部長(cháng)，從機構構成來(lái)看，其成員分為三類(lèi)，第一類(lèi)是常規成員，包括九個(gè)部門(mén)和辦公室的主管：財政部、司法部、國土安全部、商務(wù)部、國防部、國務(wù)院、能源部、美國貿易代表辦公室、科學(xué)技術(shù)政策辦公室；第二類(lèi)是在適當的情況下參與CFIUS活動(dòng)的部門(mén)人員，具體包括：管理和預算辦公室、經(jīng)濟顧問(wèn)委員會(huì )、國家安全委員會(huì )、國民經(jīng)濟委員會(huì )、國土安全委員會(huì )；第三類(lèi)是沒(méi)有投票權，職責由相關(guān)法規確定的成員，包括國家情報局主管和勞工部長(cháng)。
CFIUS的法規經(jīng)歷了三次大的變化過(guò)程：第一次是以《�？松�-弗羅里奧修正案》為界，確立了以CFIUS為中心的國家安全審查制度；第二次是1992年的《伯德修正案》的通過(guò)，加強了對有外國政府背景的收購案的重視；第三次通過(guò)了《2007年外國投資與國家安全法》(FINSA)，修訂了CFIUS的立法依據——1950年的《國防生產(chǎn)法》第721節。CFIUS現有的規章是2008年美國財政部發(fā)布的《外國人合并、并購、接管條例：最終規定》。
雖然CFIUS聲稱(chēng)出于“國家安全”考慮而阻止外國的直接投資，但CFIUS的立法依據和各項法規一直未給出“國家安全”的準確定義，不過(guò)，詳細分析國家安全問(wèn)題可以看到其中有幾個(gè)要點(diǎn)，如經(jīng)濟安全，關(guān)鍵性基礎設施，關(guān)鍵技術(shù)，國有資本問(wèn)題等。
經(jīng)濟安全成為國家安全戰略重要部分
美國的經(jīng)濟安全戰略不是獨立的戰略，包含在整個(gè)國家安全戰略里，主要通過(guò)每年的《國家安全戰略報告》體現，執行機構包括美國國家安全委員會(huì )，其他政府部門(mén)以及CFIUS。作為經(jīng)濟安全的執行機構之一，CFIUS的審查在多個(gè)方面體現著(zhù)有美國現有的國家安全戰略。
首先，CFIUS對經(jīng)濟安全的重視程度不斷上升。根據2010年美國《國家安全戰略報告》，美國國內的經(jīng)濟安全戰略措施包括：保證美國企業(yè)的競爭力，確保美國始終站在科技和創(chuàng )新的最前沿，保證稀缺商品和資源的供應，發(fā)展并保持與其他國家的經(jīng)濟互利關(guān)系等等。
因此CFIUS會(huì )更加關(guān)注由于某項并購而帶來(lái)的經(jīng)濟效應，例如對美國就業(yè)的影響，對市場(chǎng)競爭狀況的影響，是否存在市場(chǎng)操控以及壟斷的可能性，是否帶來(lái)不公平競爭，以及中國在類(lèi)似行業(yè)是否存在對等開(kāi)放等。
中航通成功收購美國西銳是一個(gè)正面的例子。即使具有多方面的不利因素：中航工業(yè)通飛是中國航空工業(yè)集團公司的全資子公司(國資背景)；西銳公司是全球第二大通用飛機制造企業(yè)，活塞類(lèi)通用飛機全球最大的制造企業(yè)(航天類(lèi)敏感產(chǎn)業(yè))；收購西銳公司100%的股權(絕對控制權)；明尼蘇達州共和黨眾議員克雷沃克(Chip Cravaack)致信美國財政部部長(cháng)、外國投資委員會(huì )主席蓋特納，強烈反對這項收購計劃，要求蓋特納在處理這項競標時(shí)“極端的謹慎”等。但交易最終得以成功，其原因在于：中航通飛的投資發(fā)生在西銳遭遇財務(wù)困難之際，它幫助保留了明尼蘇達州杜魯斯的500個(gè)就業(yè)機會(huì )，使得公司能夠保持甚至擴大在美國的經(jīng)營(yíng)，并持續發(fā)展其制造能力。換而言之，并購成功帶來(lái)的經(jīng)濟收益大過(guò)潛在的成本，是這次收購成功的關(guān)鍵。
其次，CFIUS需要保持吸引國外直接投資和經(jīng)濟安全之間的平衡，即有效利用中國資本，不過(guò)分打擊中國的投資積極性，同時(shí)對經(jīng)濟安全保持警惕�？梢灶A見(jiàn)的是，美方將對絕大部分的并購案按標準流程處理；對少數涉及敏感產(chǎn)業(yè)、技術(shù)和區域的大型并購案(以金額或影響力衡量)，和極敏感小規模案例實(shí)施更為嚴格甚至苛刻的審查標準。
再次，重視經(jīng)濟安全并不意味著(zhù)國防安全的重要性有所下降，恰恰相反，不影響國防安全是一項并購首先需要滿(mǎn)足的前提，如果這個(gè)條件不成立，并購成功的概率是非常低的。
另外需要提到的是，即使是經(jīng)濟安全問(wèn)題，在CFIUS的審查過(guò)程中也可能出現政治化的傾向，原因可能是多方面的：收購的對手希望獲得有利地位、或重新啟動(dòng)收購；或是被收購的美國公司想增加收購方的成本；或者政治家希望表明對華立場(chǎng)、獲得選票等。在中海油并購優(yōu)尼科案例中，并購案件被政治化是其最終失敗的重要原因。
制造業(yè)、金融、信息等行業(yè)受特殊關(guān)注
關(guān)鍵性基礎設施是“國家安全”中另外一個(gè)重要的名詞。2001年美國《愛(ài)國者法案》中“關(guān)鍵性基礎設施”的含義是：無(wú)論從物理特性還是實(shí)際情況來(lái)看都對美國至關(guān)重要的系統和資產(chǎn)，如果這些系統和資產(chǎn)不能運轉，將對安全、國家經(jīng)濟安全、國家公眾健康或安全、或上述事項之和產(chǎn)生負面影響。愛(ài)國者法案的其他條款擴展了“關(guān)鍵性基礎設施”的定義，特別給出了國會(huì )認為是關(guān)鍵性基礎設施的行業(yè)，包括電信、能源、金融服務(wù)、水務(wù)、運輸部門(mén)、“對于保持國家安全、政府可持續性、經(jīng)濟繁榮、在美國的生活質(zhì)量密切相關(guān)的網(wǎng)絡(luò )和物理基礎設施服務(wù)”。
2002年美國國會(huì )通過(guò)《國土安全法》，將確認什么是“關(guān)鍵性基礎設施”的責任轉到國土安全部。國土安全部通過(guò)一系列指令確認了18個(gè)行業(yè)為關(guān)鍵性基礎設施，將監管不同部門(mén)的責任分派到不同的聯(lián)邦部門(mén)和機構。
FINSA擴展了國家安全概念，加入了與“國土安全”相關(guān)事宜，包括“關(guān)鍵性基礎設施”和“關(guān)鍵技術(shù)”。對于企業(yè)是否要通知CFIUS一項并購時(shí)，《規定》指定出現與“對美國國防工業(yè)基礎非常重要的產(chǎn)品或核心技術(shù)”相關(guān)的并購時(shí)，企業(yè)要主動(dòng)通知CFIUS。因此與國家安全沒(méi)有明確關(guān)聯(lián)的產(chǎn)品或者服務(wù)，例如玩具和游戲、食品、賓館和餐館、法律服務(wù)等就不在此列。
CFIUS的“關(guān)鍵性基礎設施”幾乎涵蓋了美國絕大多數行業(yè)，為了解決這個(gè)問(wèn)題CFIUS又補充說(shuō)明并不關(guān)注相關(guān)行業(yè)的所有并購案件，只考慮“特定”的交易。CFIUS并沒(méi)有明確給出如何衡量與“美國國防工業(yè)”相關(guān)程度，這使得CFIUS判定可能存在較大的主觀(guān)性。一筆并購被界定為“關(guān)鍵性基礎設施”后將在多大程度上影響CFIUS的裁定也是不確定的，CFIUS采用的依然是“一案一議”的方式。
從CFIUS受管轄交易的行業(yè)分布情況來(lái)看，“制造業(yè)”與“金融、信息和服務(wù)業(yè)”占所有產(chǎn)業(yè)的比重是最大的。2005-2011年的數據表明，在這六年中CFIUS“受管轄交易”中制造業(yè)的比重為43.8%，其次是金融、信息和服務(wù)業(yè)，比重為34.2%。這兩者相加占“受管轄交易”總數量的78%。除此之外，“采礦、公用事業(yè)和建筑業(yè)”與“批發(fā)、零售和交通”分別占到13.7%和8.1%。
CFIUS對中國企業(yè)的審查體現出類(lèi)似的行業(yè)特征。數據顯示，中國“受管轄交易”高度集中于制造業(yè)，金融、信息和服務(wù)業(yè)，其中制造業(yè)占“受管轄交易”總量的比重甚至高于同期全球的平均比重。隨著(zhù)中國對美并購中制造業(yè)比重不斷上升，制造業(yè)更可能因為涉及“關(guān)鍵性基礎設施”行業(yè)而受到CFIUS關(guān)注。近年電信業(yè)是美方特別關(guān)注的中國“關(guān)鍵性基礎設施”行業(yè)，這個(gè)行業(yè)被嚴格審查局面也將持續。另外CFIUS最新年報中特別提到與能源部門(mén)相關(guān)的國家安全問(wèn)題，也是中國對美投資中比重較大而特別容易引起CFIUS關(guān)注的行業(yè)。
嚴格控制掌握關(guān)鍵技術(shù)企業(yè)并購
FINSA對“關(guān)鍵技術(shù)”的定義是：與國防密切相關(guān)的關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵元件、關(guān)鍵技術(shù)項目，這個(gè)“關(guān)鍵技術(shù)”概念具有如下特點(diǎn)：
第一，分部門(mén)管理，實(shí)行雙重保護。CFIUS年報顯示其主要依四方面的法規對“關(guān)鍵技術(shù)”進(jìn)行界定，分別是美國軍品清單中包括的國防物品或國防服務(wù)，商業(yè)控制清單中明確的項目，原子能裝備與材料進(jìn)出口條例中明確的核能設備、裝備、材料，專(zhuān)門(mén)藥劑和毒素條例中明確的藥劑和毒素。對于被并購企業(yè)是否屬于“關(guān)鍵技術(shù)公司”的問(wèn)題，將由不同政府部門(mén)來(lái)判定不同種類(lèi)的“關(guān)鍵技術(shù)”。例如美國國務(wù)院判定被并購企業(yè)是否與ITAR界定的軍用品相關(guān)；美國商務(wù)部主要判定并購是否涉及EAR中所定義的商業(yè)控制清單，和藥劑與毒素相關(guān)產(chǎn)品；如果并購企業(yè)涉及原子能，則需要向美國能源部注冊。
第二，強調考慮收購行為與政府之間的關(guān)聯(lián)度。CFIUS年報中特別強調考察并購企業(yè)和政府之間是否存在“協(xié)調戰略”。協(xié)調戰略的含義是：外國政府和一個(gè)(或多個(gè))外國公司采取實(shí)施的行動(dòng)計劃，目的是并購擁有關(guān)鍵技術(shù)的美國企業(yè)。論證協(xié)調戰略的證據包括三方面：一是外國實(shí)體試圖(或真正)實(shí)施對美國企業(yè)的并購；二是有證據說(shuō)明外國政府(或政府控制的企業(yè))命令并購擁有關(guān)鍵技術(shù)的美國企業(yè)；三是外國政府(或政府控制的企業(yè))對于并購美國企業(yè)提供有目標的、通常是過(guò)分慷慨的激勵，例如贈款，優(yōu)惠貸款，稅收優(yōu)惠等。
CFIUS2012年年報第一次“謹慎自信”的承認，為了收購美國從事研發(fā)、生產(chǎn)關(guān)鍵技術(shù)的企業(yè)，外國政府和企業(yè)間“可能存在”協(xié)調戰略。這相比歷年年報中“不可能存在”協(xié)調戰略的表態(tài)是一個(gè)巨大的轉變。這意味著(zhù)從趨勢上看，未來(lái)涉及“協(xié)調戰略”的并購案幾乎一定會(huì )受到異常嚴格的審查，而中國企業(yè)的特殊性質(zhì)使其很可能成為這個(gè)條款的重點(diǎn)打擊對象，是在未來(lái)投資中需要特別注意和防范的。
特別強調對國有企業(yè)和國有資本的審查
CFIUS一直強調對外國國有企業(yè)和國有資本的審查。1992年的《伯德修訂》中有條款規定，“提出收購方受外國政府控制，或代表外國政府”時(shí)CFIUS即可以展開(kāi)調查。FINSA給出了涉及外國國有企業(yè)收購的具體考察因素，包括該外國政府與美國的外交一致性、在多邊反恐、防止和擴散以及出口限制方面的一致性，具體來(lái)說(shuō)是以國家作為劃分國家安全風(fēng)險的依據，例如中國、中東等國因與美國外交不一致的國家更容易被納入風(fēng)險較大國家，這樣的劃分對于中國來(lái)說(shuō)加大了泛政治化的可能性。
在受到CFIUS重點(diǎn)關(guān)注情況下，中國國有企業(yè)對美并購雖然不乏成功案例，但失敗案例往往更加引人注目。其中最著(zhù)名的一個(gè)案例是2005年中海油對優(yōu)尼科公司的收購要約。CFIUS并沒(méi)有正式對這筆交易展開(kāi)審核，但是來(lái)自政界的強大壓力，主要是對中海油國有企業(yè)身份的擔心是這次收購最終失敗的主要原因。
除了“關(guān)鍵性基礎設施”和“關(guān)鍵技術(shù)”，并購交易所在地點(diǎn)是否為敏感地點(diǎn)也是CFIUS審查標準之一。敏感地點(diǎn)在CFIUS年報中被定義為“鄰近某種類(lèi)型的美國政府設施的區域”。中國企業(yè)由于這個(gè)原因而失敗的典型案例有西色國際案例，西色國際與美國優(yōu)金公司達成的收購協(xié)議涉及的項目位于內華達州拉夫洛克附近的瑞利夫山谷礦場(chǎng)，距離該金礦約80公里處是法倫海軍航空站及其它軍事基地，因此美國財政部認為“有國家安全隱患的擔憂(yōu)”。另外三一重工收購風(fēng)電場(chǎng)失利也與地點(diǎn)敏感有關(guān)。
CFIUS特別關(guān)注中國并購案。中國雖然是美國第二大貿易伙伴，但卻不是美國的戰略盟友或政治盟友。2012年中國對美國出口3518億美元，從美國進(jìn)口1328.9億美元，僅次于加拿大。但與美國其他的最大貿易伙伴相比，中國不像加拿大、德國、法國、意大利等國是北大西洋公約組織成員，也沒(méi)有和美國建立類(lèi)似日本、韓國的緊密安全關(guān)系，而中國在某種程度上與前蘇聯(lián)類(lèi)似，是美國事實(shí)上的“對手”，這樣的定位是中國在CFIUS審查中被“另眼相待”的重要原因。
中國企業(yè)能否通過(guò)CFIUS的國家安全審查將成為他們今后“走出去”是否成功必須邁過(guò)的一道坎。不同企業(yè)可以采取不同策略來(lái)應對。
中國與“關(guān)鍵性基礎設施行業(yè)”密切相關(guān)的行業(yè)主要是：電信業(yè)、能源業(yè)、制造業(yè)與金融業(yè)，其中電信業(yè)和能源業(yè)受到的影響最大。對于這些行業(yè)面對的問(wèn)題，第一，中國可以先投資于其他非“關(guān)鍵性基礎設施行業(yè)”，建立一個(gè)較好的信用記錄，讓美國政界、輿論界等都更加適應中國企業(yè)的投資。第二，中國的電信設備制造商對美收購屢次受挫，已經(jīng)具有一定的政治敏感性，未來(lái)前景也不容樂(lè )觀(guān)。在未來(lái)的收購中需要明確公司的治理結構，謹慎選擇并購目標，強調投資的商業(yè)目的，與CFIUS密切合作，將可能涉及國家安全的技術(shù)或資產(chǎn)從并購目標中分離出來(lái)。第三，美國對能源并購的主要擔心是中國控制更多的能源，并將這些石油和天然氣專(zhuān)供中國，以及一些能源公司可能擁有軍民兩用技術(shù)等。對此中國能源企業(yè)應強調并購的市場(chǎng)驅動(dòng)動(dòng)機，明確非優(yōu)惠性質(zhì)的融資來(lái)源，重申對知識產(chǎn)權的保護，考慮通過(guò)其他地區的并購間接進(jìn)入美國本土。
針對“關(guān)鍵技術(shù)”問(wèn)題，首先，中國需要特別避免國有企業(yè)，甚至是國家控制的企業(yè)對美國高科技公司的并購，這是為了避免CFIUS“協(xié)調戰略”條款的打擊。其次，對CFIUS判定“關(guān)鍵技術(shù)”的四項法規進(jìn)行分類(lèi)處理，盡量避免軍品清單和原子能進(jìn)出口條例中涉及資產(chǎn)的收購，有選擇地并購商業(yè)控制清單中涉及資產(chǎn)企業(yè)。再次，不允許曾經(jīng)違反美國相關(guān)法規的企業(yè)進(jìn)行并購，盡量降低由于技術(shù)原因沒(méi)有成功的并購對本行業(yè)其他企業(yè)的影響。
針對“國有企業(yè)”問(wèn)題，鑒于在未來(lái)一段時(shí)間里中國國有企業(yè)仍將是對外直接投資的主力軍，而CFIUS加強對政府控制或所有企業(yè)并購的審查卻是矛頭直指中國，在這樣的背景下，第一，中國要鼓勵更多的私營(yíng)企業(yè)向美國投資，不僅在投資項目數上，而且在投資金額上有較大的上升。第二，國企通過(guò)多種方式實(shí)現并購，例如采取金融投資、獲得少數股權的方式，或與私營(yíng)企業(yè)組成合資公司的方式，通過(guò)投資平臺等方式，避免國企身份給并購帶來(lái)的負面影響。第三，國有企業(yè)特別要遵守知識產(chǎn)權、勞工標準、環(huán)保標準、以及其他國際廣泛認可的標準，避免出現通過(guò)CFIUS審查而違法美國其他法規的情況。第四，利用美國公關(guān)公司、律所、投資銀行等中介機構，學(xué)會(huì )和美國政府機構、媒體、公眾進(jìn)行有效溝通，多宣傳中國并購的正面效果，強調中國對美國投資的社會(huì )效益，實(shí)現中美兩國的雙贏(yíng)。
