積極探索監管執法的行政和解新模式
　　——肖鋼主席在《行政管理改革》雜志發(fā)表署名文章

　　有效保護投資者合法權益，一方面，需要通過(guò)嚴格執法，嚴肅查處和懲治各類(lèi)市場(chǎng)違法失信行為，實(shí)現對全體投資者利益的整體保護；另一方面，需要及時(shí)彌補因違法違規行為給投資者造成的經(jīng)濟損失，實(shí)現對單一投資者的個(gè)體保護。按照現有執法體制，上述法律目標主要是通過(guò)行政執法的公權制裁方式以及民事賠償的私權救濟方式實(shí)現的。由于公權制裁與私權救濟是兩種不同的法律程序，行政執法無(wú)法解決投資者最為關(guān)心的賠償問(wèn)題，而民事訴訟實(shí)踐中投資者往往面臨維權成本高、舉證難等問(wèn)題，獲得救濟的效果也不理想。面對投資者保護的現實(shí)難題，境外很多國家和地區采取的行政和解執法模式，較好地兼顧了監管機構行政執法和投資者損失賠償兩方面的需要。這一制度的特殊機制在于，監管機構在執法過(guò)程中可以按照法律規定的條件與程序，通過(guò)與案件當事人協(xié)商達成和解，使其主動(dòng)交出不當所得甚至付出更大代價(jià)，并將該資金直接用于補償投資者所受損失。

　　一、行政和解制度符合現代行政法治的基本價(jià)值取向

　　基于行政職權法定、行政權力不得自由處分的原理，行政法的理論和實(shí)踐一直對行政和解制度秉持較為審慎的態(tài)度。事實(shí)上，由于法律無(wú)法對所有的細節作出具體規定，行政機關(guān)在權力運行過(guò)程中的自由裁量廣泛存在，反映出行政執法并不能完全排除對于行政權力的自由處分。特別是隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟和科技的發(fā)展，現代行政法治的價(jià)值追求，出現了從規范和限制行政權力這一相對單一的目標，向效率行政、民主行政、程序行政、和諧行政等多元目標轉變的趨勢。與此相適應，除了“命令—服從”的強制行政管理方式，現代行政開(kāi)始出現了行政合同、行政指導、行政協(xié)商等多樣化行政管理方式。行政和解執法模式體現了自由裁量行政和行政法治價(jià)值追求的變化趨勢，逐漸成為許多國家和地區行政法治的重要制度安排和實(shí)踐形式�，F代證券監管正由傳統的消極行政拓展為積極行政，從對抗行政轉向合作行政。證券監管執法方式的單一性、強制性等特征正在向多樣性、互動(dòng)性、協(xié)商性轉換，并與日益興起的多元化糾紛解決機制相配套。在資本市場(chǎng)監管執法領(lǐng)域，行政和解執法模式的應用更為廣泛。無(wú)論是英美法系的美國、英國及我國香港地區，還是大陸法系的德國及我國臺灣地區，均在其行政程序法律中，對行政和解制度作出了統一、明確的規定。一些國家和地區的監管機構以行政和解方式處理的案件，甚至已占其全部執法案件的80%以上，其中不乏數額高、影響廣的重大案件�？梢�(jiàn)，資本市場(chǎng)監管執法更多采用行政和解執法模式，不僅符合現代行政法治的基本價(jià)值取向，而且更加適應資本市場(chǎng)監管的特殊規律要求。

　　(一)有利于及時(shí)彌補投資者所受經(jīng)濟損失

　　按照傳統的行政執法模式，對于侵害投資者權益的違法違規行為，監管機構只能采取罰款等行政處罰措施了事。這對于保護投資者的目標來(lái)說(shuō)，充其量只是實(shí)現了一半，即讓侵害者承擔了法律上的不利后果，付出了必要的代價(jià)，但卻未能讓受害者得到補償。2006年至2012年間，證監會(huì )[微博]正式處理的虛假陳述案件122起，但據不完全統計，這期間，僅有部分受到損害的投資者對46家上市公司提起虛假陳述民事賠償訴訟，涉及索賠金額約3.84億元人民幣(6.0764, 0.0091, 0.15%)，最終獲賠約6700萬(wàn)人民幣。至于投資者因內幕交易、操縱市場(chǎng)提起民事?lián)p害賠償訴訟并獲得相應賠償的，至今尚無(wú)案例。如果能夠使用和解金及其他罰沒(méi)款補償受損投資者，就可以開(kāi)辟行政監管直接為投資者提供有效救濟的渠道。行政和解制度一方面使涉案當事人以交納“和解金”的形式，在實(shí)質(zhì)上承擔財產(chǎn)處罰的法律后果，另一方面使受害投資者通過(guò)涉案當事人所交納的“和解金”及時(shí)獲得實(shí)實(shí)在在的經(jīng)濟補償，兼顧了行政執法的懲治功能與救濟功能，更加有利于保護投資者尤其是中小投資者的合法權益。

　　(二)有利于盡快明確和穩定市場(chǎng)預期

　　一定意義上，資本市場(chǎng)是基于預期判斷進(jìn)行交易的市場(chǎng)。對于各種可能影響證券價(jià)格的事實(shí)和事件信息，都需要依法盡快予以明確和公開(kāi)，行政效率在資本市場(chǎng)具有不同于其他社會(huì )領(lǐng)域的特殊重要性。虛假陳述、內幕交易或者操縱市場(chǎng)等違法違規行為，對相關(guān)證券交易的價(jià)格具有重要影響，一旦發(fā)現涉案線(xiàn)索，投資者基于自身利益考慮，普遍對監管機構查明事實(shí)、依法處理的執法活動(dòng)的時(shí)效性具有強烈的期待和關(guān)注。如果不能及時(shí)作出處理，市場(chǎng)風(fēng)險可能蔓延擴大，不僅不利于及時(shí)穩定市場(chǎng)預期，而且最終會(huì )影響到投資者對于市場(chǎng)的信心，影響資本市場(chǎng)功能作用的正常發(fā)揮。

　　資本市場(chǎng)對于案件“查處快”的要求，始終面臨著(zhù)“查處難”的現實(shí)矛盾。由于資本市場(chǎng)交易關(guān)系復雜，涉及利益巨大，違法違規行為多呈現高智能、涉眾廣、跨區域的特點(diǎn)，取證難度大，查辦案件需要較長(cháng)時(shí)間。如果向公安機關(guān)移送案件，經(jīng)過(guò)檢察機關(guān)審查起訴，到法院作出一審判決，需要的時(shí)間就更長(cháng)。還有一些特殊案件，違法嫌疑很大，但由于案情復雜，難以獲取關(guān)鍵證據，致使案件長(cháng)期不能查清。而實(shí)行行政和解制度，調查處理結案的時(shí)間則相對要短得多。這也是境外監管機構大量適用行政和解程序的原因之一。按照行政和解制度的做法，對于存在事實(shí)狀態(tài)不明確，且這種不明確的狀態(tài)在客觀(guān)上難以排除，或者徹底查清需要大量資源，短期內難以及時(shí)作出處罰決定的，監管機構即可以與當事人進(jìn)行協(xié)商，雙方各做適當讓步，以當事人支付必要數額和解金為代價(jià)，以和解金補償受損投資者為條件，達成監管機構不再另行作出處罰決定的和解協(xié)議�？梢钥闯�，這種執法模式能夠在特定情形下，更加快速有效地實(shí)現懲治違法、保護受害投資者、及時(shí)恢復市場(chǎng)秩序的監管執法目的，更為符合資本市場(chǎng)的特點(diǎn)要求。

　　(三)有利于根本減少和平息行政爭議

　　資本市場(chǎng)監管執法是監管機構實(shí)施的一種單方行為，但執法的結果卻涉及到包括行政相對人、投資者等在內的雙邊乃至多邊關(guān)系�，F代行政要求行政機關(guān)在履行行政職能時(shí)，既要實(shí)現法律規范的目標，也要追求定紛止爭、化解矛盾、實(shí)現和諧的效果。簡(jiǎn)單秉持傳統單方行政、強制行政的方式，拒絕與行政相對人協(xié)商，忽視行政相對人的過(guò)程參與，所做的行政決定往往得不到行政相對人的內心認同，轉而通過(guò)行政復議或行政訴訟尋求法律救濟。為了從根本上減少行政爭議，需要更加強調民主協(xié)商、過(guò)程參與。

　　行政和解制度通過(guò)當事人過(guò)程參與的協(xié)商機制，盡可能地聽(tīng)取當事人及投資者等利害關(guān)系人的意見(jiàn)，將原來(lái)監管機構的單方行為，轉變?yōu)殡p方乃至多方的共同行為；將原來(lái)一方意思對另一方的強制，轉變?yōu)殡p方甚至多方意思在自愿基礎上的共識，使相應執法決定更容易為當事人接受，從而更有利于做到案結事了，化解矛盾，迅速恢復市場(chǎng)秩序，促進(jìn)社會(huì )和諧。

　　(四)有利于破解制度供給不足或缺陷的現實(shí)難題

　　金融創(chuàng )新是資本市場(chǎng)永恒的主題。同時(shí)，為了獲取不法利益，違法主體往往想方設法，翻新手法，變化手段，逃避監管，特別是我國資本市場(chǎng)處于新興加轉軌的發(fā)展階段，法律制度正在逐步完善的過(guò)程中，實(shí)踐變動(dòng)性與法律穩定性的矛盾在資本市場(chǎng)顯得尤為突出。以操縱市場(chǎng)為例，現行《證券法》僅規定了聯(lián)合買(mǎi)賣(mài)、連續買(mǎi)賣(mài)、自買(mǎi)自賣(mài)、串通交易等幾種典型手法，但實(shí)踐中已經(jīng)出現了“搶帽子”、蠱惑交易、虛假申報等多種新型手法，雖然法律規定了兜底條款，但適用缺乏明確標準，在行政執法及司法審判中對上述新型違法行為的認定難度很大。監管機構在處理新型的涉嫌違法違規行為時(shí)，經(jīng)常會(huì )遇到法律規定不明、違法性判斷模糊、執法依據不足等困難，因而陷于兩難的尷尬境地。一方面，如果不及時(shí)進(jìn)行執法處理，可能會(huì )招致行政不作為的詬病，面臨很大的市場(chǎng)和社會(huì )壓力；另一方面，如果進(jìn)行執法處理，又會(huì )面臨職權依據不足的質(zhì)疑，引發(fā)越權行政的不當行為。

　　面對市場(chǎng)發(fā)展變化的新情況、新問(wèn)題，為了維護執法的嚴肅性和有效性，必須更新執法理念，創(chuàng )新執法機制。采取行政和解，在缺少專(zhuān)門(mén)法律規定，或者法律規定不明確，客觀(guān)上確實(shí)難以認定當事人行[微博]為法律性質(zhì)的情況下，可以不必強行作出當事人行為是合法或違法的明確認定結論，但可以根據當事人行為的社會(huì )危害后果，通過(guò)協(xié)商，以當事人交納相應數額的和解金的形式進(jìn)行結案處理。應當說(shuō)，這是一種比較實(shí)事求是的做法，既破解了現實(shí)的執法難題，順應了市場(chǎng)的發(fā)展變化，同時(shí)也從另一個(gè)方面體現了以法律為準繩的依法行政原則，實(shí)現了監管執法的目的。

　　二、證券期貨行政和解制度核心在于投資者救濟及和解權力制約

　　行政和解執法模式在制度設計、執法機制和工作方法等方面，與以行政處罰為主的傳統執法模式有很大差別。在制度設計上，不僅關(guān)注對涉嫌違法違規的相對人的經(jīng)濟制裁，還要盡可能兼顧對利益受損投資者的補償，力爭實(shí)現行政處罰執法和民事賠償的有效融合。在機制上，和解采用協(xié)商行政的執法機制，監管機構及其工作人員在案件裁量方面，當事人在表達意見(jiàn)、訴求利益方面，都有較大空間，容易引發(fā)道德風(fēng)險和利益沖突。因此，在證券期貨監管中實(shí)行行政和解制度，必須對監管機構嚴格執法的能力水平、權力運行的制約監督、案件處理的公平公正等提出更高的要求。

　　(一)嚴格限定適用范圍，切實(shí)防止濫用行政和解

　　監管機構實(shí)施行政和解必須符合特定的條件，并非所有的涉嫌違法違規案件都可以適用行政和解。在德國和我國臺灣地區，只有案件事實(shí)基礎或法律依據在客觀(guān)上不夠明確，這種不明確狀態(tài)不能排除或者需要花費巨大的行政成本才可能排除的情況，才能適用行政和解制度。在美國，行政和解程序不適用于可能涉及行政先例的確立、公共政策、信息公開(kāi)的必要性等因素的行政爭議案件。行政和解制度適用范圍的有限性，一方面強調了監管機構不能隨心所欲的使用和解制度，必須按照法律規定的條件范圍確定適合的案件。另一方面要求行政和解的行使必須基于立法本意，有正當的動(dòng)機，有利于實(shí)現執法資源的合理配置、執法效率的提高和投資者權益的維護等和解制度追求的價(jià)值目標。

　　從我國的市場(chǎng)環(huán)境和社會(huì )條件出發(fā)，推行行政和解制度，更要從嚴掌握適用案件的條件，從嚴控制適用案件的范圍。一方面，可以行政和解的案件應當具有明確的社會(huì )危害性，但由于違法手法翻新、手段隱蔽，行為構成和因果關(guān)系等認定缺少明確具體規定，或者案件關(guān)鍵證據難以獲取，案件的調查處理存在實(shí)際困難。另一方面，可以行政和解的應當是當事人能夠通過(guò)交納和解金對投資者遭受損失做出有效補償，并且能夠主動(dòng)糾正涉嫌違法違規行為，積極消除、減輕涉嫌違法違規行為危害后果的案件。對于能夠查清認定的案件，或者僅是違反行政管理秩序而并不涉及投資者補償的案件，或者當事人不對補償投資者損失作出承諾的案件，一律不能納入行政和解案件范圍�；�于上述考慮，可以從以下兩類(lèi)案件入手，嘗試采取行政和解的處理方式：一是市場(chǎng)機構涉嫌內幕交易、操縱市場(chǎng)的案件；二是證券公司、基金公司、期貨公司涉嫌欺詐銷(xiāo)售、誤導投資者的案件。

　　(二)嚴格管理和解金，最大限度彌補投資者損失

　　和解金是行政和解制度的核心，不同國家和地區對于和解金收取和使用安排不盡相同。有的將和解金直接歸入國庫，有的將和解金專(zhuān)門(mén)用于補償受損投資者以及投資者教育等公益目的。由于我國現階段投資者通過(guò)民事訴訟求償存在著(zhù)時(shí)間長(cháng)、舉證難、成本高等情況，相關(guān)訴訟制度處在逐步完善的過(guò)程之中，將和解金直接用于補償投資者受損權益，既可提高投資者獲得補償的效率，又可降低投資者求償的難度，具有很強的現實(shí)意義。

　　具體說(shuō)來(lái)，可以從和解金收取、管理、補償機制等方面對和解金制度作出整體安排。一是在依法合規，充分協(xié)商的基礎上，綜合考慮涉嫌違法違規行為所造成的投資者損失，涉嫌違法違規行為一旦查實(shí)所對應的處罰金額、處罰種類(lèi)，相對人因涉嫌違法違規所獲收益等因素，合理確定和解金的額度，盡可能強化和解金的補償能力。二是將和解金交由獨立的第三方公益機構實(shí)行專(zhuān)戶(hù)管理，專(zhuān)門(mén)用于補償投資者損失、開(kāi)展投資者教育等目的，不得挪作他用。三是合理安排投資者申請補償的制度機制，發(fā)揮證券交易所、證券登記結算機構等的專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢，降低適格投資者申請補償的舉證義務(wù)，簡(jiǎn)化申請程序，縮短申請時(shí)間。四是通過(guò)聽(tīng)取利害關(guān)系人意見(jiàn)、公示分配方案等制度，加強投資者對和解金分配的監督，確保和解金補償分配方案公開(kāi)、公平、公正。五是做好和解賠償與相關(guān)民事?lián)p害賠償訴訟的銜接，一方面不因行政和解程序的啟動(dòng)而影響投資者民事訴訟的提起；另一方面要防止出現利用行政和解與民事訴訟獲得優(yōu)于其他投資者的重復救濟、顯失公平問(wèn)題。

　　(三)嚴格規范和解程序，確保和解執法的嚴肅與公正

　　行政和解在程序上雖然需要監管機構和案件當事人進(jìn)行雙方乃至多方的協(xié)商，并簽署和解協(xié)議，但不等同于純粹的經(jīng)濟合同等民事法律行為，仍然是一種涉及公權力行使的行政執法行為，在程序上必須作到公平公正、嚴謹規范。行政和解的程序包括監管機構與當事人之間的直接協(xié)商談判、必要時(shí)的公開(kāi)聽(tīng)證、利害關(guān)系人等第三方的參與等。這樣做，可以避免和解過(guò)程中監管機構利用職權壓制或強制當事人的意愿，有效保護當事人的合法權益，也可以使受害者等第三方的權益在和解中得到較為充分的體現與維護，從而使行政和解建立在兼顧各方利益、更為公平合理的基礎之上。

　　在我國資本市場(chǎng)實(shí)施行政和解制度的程序上，一是明確監管機構不能主動(dòng)提出和解，只有在對案件進(jìn)行了一定的調查，且當事人主動(dòng)提出和解的情況下，才可以進(jìn)行行政和解。二是要求監管機構受理當事人的和解申請后，應當繼續進(jìn)行調查，相應的證據收集工作不能停止，防止因啟動(dòng)和解而喪失調查取證的時(shí)機或者證據被毀損、滅失、轉移、隱匿，直至雙方達成和解協(xié)議方可中止調查。三是對行政和解的期限要有明確規定，對超過(guò)期限而仍未達成和解協(xié)議的，要終止和解程序，不能“久和不結”，以免出現有損投資者權益的不良變故。四是在涉及各方的意見(jiàn)表達和利益訴求方面，要建立包括受害投資者投訴、聽(tīng)證、專(zhuān)家咨詢(xún)等在內的程序機制，保證廣泛聽(tīng)取各方意見(jiàn)。

　　(四)嚴格堅持公益目的，務(wù)必保持監管強度和效果

　　行政和解協(xié)議雖然是監管機構與案件當事人所達成的，但監管機構進(jìn)行行政和解的目的卻并非是為了案件當事人的個(gè)體利益或者監管機構自身的利益，而是從維護投資者權益等市場(chǎng)的整體利益出發(fā)的一項公益行為。因此，無(wú)論在是否同意和解、收取多大數額的和解金，還是在和解協(xié)議的履行、和解金的管理使用等問(wèn)題上，都應當堅持公益性的原則，不得利用行政和解為監管機構放松執法提供空間，甚至“花錢(qián)買(mǎi)平安”，更不能使行政和解成為相對人降低違法成本的渠道。

　　由于和解成功后行政調查終止，相對人不會(huì )再因涉嫌違法違規行為受到處罰，因此，必須通過(guò)有效的機制安排防止監管機構和相對人濫用這種制度空間。一是采用行政和解方式結案要有利于及時(shí)糾正涉嫌違法違規行為，減少涉案行為對資本市場(chǎng)的不良影響，并不得損害社會(huì )公共利益和他人合法權益。對于當事人的涉嫌違法行為情節嚴重、影響惡劣，或者當事人對監管機構的調查、檢查拒不配合的，不得進(jìn)行和解。二是行政和解中當事人必須承諾對涉嫌違法違規行為進(jìn)行整改，主動(dòng)消除、減輕涉嫌違法違規行為危害后果，并承諾不以行政和解作為其涉嫌違法違規行為所涉民事賠償訴訟的免責或抗辯理由。三是行政和解具有行政處罰的替代功能，當事人交納和解金在一定程度上也是為其涉嫌違法違規行為付出的成本與代價(jià)，當事人不得就其所交納和解金尋求保險賠償、稅款抵扣或者其他補償，不能將其自身應承擔的法律后果轉嫁給他人或社會(huì )。四是對于當事人未按照行政和解協(xié)議約定履行承諾的，監管機構應當繼續進(jìn)行調查，依法決定是否進(jìn)行行政處罰，并將當事人對和解協(xié)議的履行情況記入誠信檔案。

　　三、穩妥推進(jìn)證券期貨行政和解試點(diǎn)工作

　　目前我國法律沒(méi)有明確規定統一的行政和解制度，但行政和解在許多方面已經(jīng)得到了關(guān)注和認同。2006年，中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于預防和化解行政爭議 健全行政爭議解決機制的意見(jiàn)》(中辦發(fā)[2006]27號)明確提出要“增強運用協(xié)商、調解的辦法解決行政爭議的意識”，“積極探索和完善行政和解制度”。近年來(lái)，有關(guān)法律也從各自的角度對行政機關(guān)在一定條件下與當事人進(jìn)行協(xié)商處理的制度，作出了相應的具體規定。如《行政強制法》規定了執行和解制度，《反壟斷法》規定了涉嫌壟斷經(jīng)營(yíng)者承諾放棄壟斷制度，《反傾銷(xiāo)條例》規定了境外出口商作出改變價(jià)格或者停止以?xún)A銷(xiāo)價(jià)格出口的價(jià)格承諾制度，《行政復議法實(shí)施條例》則規定了復議過(guò)程中被申請復議的行政機關(guān)可以與申請人達成和解協(xié)議等。這些制度規定雖然與典型、完備的行政和解制度相比還存在差異，但體現了行政和解制度內在的法治精神和理念。立足我國證券期貨監管所面臨的現實(shí)，借鑒境外市場(chǎng)的經(jīng)驗，在證券期貨監管領(lǐng)域引入行政和解制度，既符合中央的政策要求，也有相關(guān)的實(shí)踐參考，符合現代行政執法改革的方向�？紤]到我國現階段的立法基礎、執法環(huán)境和公眾的接受程度，可以抓緊研究論證行政和解的相關(guān)制度安排，在條件成熟的時(shí)候，本著(zhù)務(wù)實(shí)審慎、穩健周密、逐步推進(jìn)、不斷完善的原則，穩妥推進(jìn)相關(guān)試點(diǎn)工作。

　　(一)積極推動(dòng)完善行政和解執法模式的法律基礎

　　目前，《證券法》的修訂和《期貨法》的制定已經(jīng)納入十二屆全國人大的立法工作規劃。在缺乏統一的行政和解法律制度規定情況下，可以借此機會(huì )，爭取在《證券法》和《期貨法》中先行確立我國證券期貨執法中的行政和解制度，為在資本市場(chǎng)監管領(lǐng)域實(shí)施行政和解執法模式提供充分的法律依據，并為今后制定統一而完備的行政和解法律制度提供立法經(jīng)驗。

　　(二)穩妥推進(jìn)行政和解執法模式的試點(diǎn)工作

　　考慮到行政和解制度比較集中地體現了資本市場(chǎng)的特點(diǎn)要求，對于維護廣大中小投資者的合法權益具有重要意義，同時(shí)也有比較豐富的國際市場(chǎng)經(jīng)驗可供借鑒，因此，在有關(guān)行政和解制度的法律規定正式出臺之前，可以經(jīng)過(guò)必要的批準程序，先行試點(diǎn)。要制定在證券期貨行政執法工作中試行行政和解的專(zhuān)門(mén)規定，立足于行政和解的功能定位，系統規范適用行政和解案件范圍、工作程序、和解賠償、和解協(xié)議、和解效力以及和解監督等內容，作為監管機構開(kāi)展行政和解試點(diǎn)工作的基本依據。

　　(三)切實(shí)加強對行政和解試點(diǎn)工作的監督和制約

　　監管機構開(kāi)展行政和解，是一項新型執法活動(dòng)，必須切實(shí)加強監督，保障各項工作的平穩推進(jìn)。一是要強化公開(kāi)監督。監管機構與當事人達成的和解協(xié)議，在不涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私和不影響執法工作的情況下，原則上應當向社會(huì )公開(kāi)，接受投資者、市場(chǎng)、社會(huì )和新聞輿論的監督。二是要強化內部制約。負責實(shí)施行政和解的部門(mén)要保持相對獨立，與案件的調查處罰部門(mén)之間實(shí)行分工負責，既相互配合，又相互制約，加強制衡。要建立專(zhuān)門(mén)的決策制度，防止和減少對和解決策的不當干擾與影響。三是要建立行政和解執法試點(diǎn)報告制度，對于試點(diǎn)期間的情況和問(wèn)題，及時(shí)總結報告，適當作出調整，確保行政和解試點(diǎn)順利進(jìn)行。