●自貿區的建設必須要有完善的法治基礎。目前，調整自貿區改革的制度規范體系初步確立，但是依然不夠完善，自貿區的制度創(chuàng )新和改革深化需要完善的法治保障。
　　●通過(guò)對上海自貿區建設過(guò)程中已經(jīng)出現的問(wèn)題加以分析，對廣東、天津、福建等其它地區自貿區建設的逐步推進(jìn)，以及未來(lái)統一《自由貿易區法》的制定具有借鑒意義。

今年4月，國務(wù)院分別印發(fā)通知，批準《中國（廣東）自由貿易試驗區總體方案》、《中國（天津）自由貿易試驗區總體方案》、《中國（福建）自由貿易試驗區總體方案》和《進(jìn)一步深化中國（上海）自由貿易試驗區改革開(kāi)放方案》。圖為位于上海張江張東路上的中國（上海）自由貿易試驗區（張江）的路標指示牌。  　       記者 方喆/攝

　　2013年以來(lái)，我國分別在上海、廣東、天津、福建設立自由貿易試驗區，其他地區自由貿易試驗區的設立也在規劃醞釀之中。自由貿易試驗區的設立是新形勢下我國推進(jìn)改革開(kāi)放的重大舉措，對創(chuàng )新對外開(kāi)放模式、加快政府職能轉變具有至關(guān)重要的意義。
　　自貿區的建設必須要有完善的法治基礎。在各地自貿區設立之后，全國人大、國務(wù)院、地方人大、地方人民政府等已經(jīng)制定了大量的規范性文件，使得調整自貿區改革的制度規范體系得以初步確立。但是，這些既有規范制度依然不夠完善，自貿區的制度創(chuàng )新和改革深化需要從法治視角提供更為完善的保障。
　　上海自由貿易試驗區設立時(shí)間較早，在其建設過(guò)程中已經(jīng)遇到理論挑戰和實(shí)踐難題。針對上海自貿區建設過(guò)程中已經(jīng)出現的問(wèn)題加以分析，對廣東、天津、福建等其它地區自貿區建設的逐步推進(jìn)，以及未來(lái)統一《自由貿易區法》的制定具有借鑒意義。

　　進(jìn)一步完善“法律法規暫停實(shí)施制度”

　　依據2013年8月30日全國人大常委會(huì )通過(guò)的《全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于授權國務(wù)院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時(shí)調整有關(guān)法律規定的行政審批的決定》，在上海自貿區內暫時(shí)調整《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規定的有關(guān)行政審批。這種調整在三年內試行，對實(shí)踐證明可行的，應當修改完善有關(guān)法律；對實(shí)踐證明不宜調整的，恢復施行有關(guān)法律規定。
　　法律法規的“暫停實(shí)施”制度若想得到順利推進(jìn)，就必須合理界定法律法規“暫停實(shí)施”的法定條件和法定程序。在此基礎上，上海自貿區的創(chuàng )新試驗才能得到有序開(kāi)展。
　　依據我國憲法和立法法的相關(guān)規定，法律、法規的“暫停實(shí)施”并不屬于法律、法規的“廢止”，而是為實(shí)現特定目的在特定區域內、特定時(shí)間內暫時(shí)停止發(fā)揮法律效力。這一問(wèn)題屬于立法學(xué)理論上和實(shí)踐中的“新問(wèn)題”。
　　具體到上海自貿區改革而言，“暫停實(shí)施”的法律、法規必須符合《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》的原則精神和具體要求，與此無(wú)關(guān)的法律、法規不得暫停實(shí)施。法律、法規“暫停實(shí)施”的其他實(shí)質(zhì)性要件（如是否獲得充分授權、有無(wú)超過(guò)授權范圍）也值得深入研究。同時(shí)，全國人大常委會(huì )、國務(wù)院、上海市人大常委會(huì )在“暫時(shí)實(shí)施”法律、行政規范、地方性法規之時(shí)也必須履行特定程序（如采取審批、備案或請示等方式）。此外，上海自貿區內部分法律、法規的“暫停實(shí)施”是否會(huì )導致法律體系沖突或法律規范漏洞也是值得探討的重要議題。
　　因此，有必要進(jìn)一步完善上海自貿區內法律、法規的“暫停實(shí)施”制度，使其符合憲法、立法法及其它相關(guān)法律的規定，進(jìn)而能夠更好促進(jìn)上海自貿區的改革發(fā)展。

　　負面清單制背景下國家安全審查制度需要完善

　　目前，上海自貿區內對外商投資準入施行負面清單管理制度。對負面清單之外的領(lǐng)域，按照內外資一致的管理原則，外商投資項目實(shí)行備案制，外商投資企業(yè)設立和變更實(shí)行備案管理；對于負面清單之內的領(lǐng)域，外商投資項目實(shí)行核準制，外商投資企業(yè)設立和變更實(shí)行審批管理。
　　在“負面清單管理”制度框架之下，外商投資準入從核準制變?yōu)閭浒钢�，外商投資者可以享受準入前國民待遇，這些措施的采納是上海自貿區改革的關(guān)鍵內容。但是，這并不意味著(zhù)必須放棄對外商投資的國家安全審查制度�！吨袊�（上海）自由貿易試驗區總體方案》也提到需要“完善國家安全審查制度，在試驗區內試點(diǎn)開(kāi)展設計外資的國家安全審查，建構起安全高效的開(kāi)放型經(jīng)濟體系”。
　　值得注意的是，我國雖然已有國家安全審查制度，但是主要針對外國投資者并購境內企業(yè)時(shí)所涉及的國家安全問(wèn)題，而且審查標準較為原則化、抽象化，也缺乏具體的實(shí)施細則和配套條例。
　　隨著(zhù)上海自貿區內外商投資準入負面清單管理制度的推行，我國針對外商投資的國家安全審查制度必須及時(shí)加以重構，使其能夠適應負面清單管理背景下備案制的新形勢。例如，可以適當擴大審查范圍、提升審查層次、明確審查標準、優(yōu)化審查程序、提高審查效率等。2015年4月8日國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法》對上述內容雖然有所規定，但是依然有待依據實(shí)踐需要加以調整優(yōu)化。

　　完善自貿區內企業(yè)設立的法律制度

　　為了充分貫徹落實(shí)《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》中有關(guān)“工商登記與商事登記制度改革相銜接，逐步優(yōu)化登記流程”的規定，上海市工商行政管理局頒布了《關(guān)于中國（上海）自由貿易試驗區企業(yè)登記管理的規定》，對上海自貿區內企業(yè)設立的注冊資本認繳制、“先證后照”登記制、年度報告公示制、外商投資企業(yè)廣告項目備案等做出了具體規定。
　　實(shí)行注冊資本認繳制之后，發(fā)起人股東對其認繳額度、出資方式、出資期限等因素可以自行約定并記載在公司章程之中，工商登記部門(mén)只登記全體股東認繳的注冊資本但不登記實(shí)收資本。上海自貿區內的企業(yè)向工商部門(mén)申請登記并取得營(yíng)業(yè)執照后即可從事一般生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。傳統的企業(yè)年度檢驗制度改為企業(yè)年度報告公示制度，工商部門(mén)可以對年度報告內容進(jìn)行抽查。同時(shí)，建立市場(chǎng)主體信用信息公示系統，對有違法記錄的市場(chǎng)主體及其相關(guān)責任人，工商部門(mén)可以采取有針對性的信用監管措施。
　　但是，上述改革措施依然需要從法制層面加以進(jìn)一步完善。例如，實(shí)行注冊資本認繳制之后認繳股東的權利和義務(wù)需要得到更為準確的界定；股東的權利不能因為認繳制的實(shí)施而“虛化”，股權應有的融資功能不能因之受到影響；企業(yè)年度報告公示制度實(shí)施之后，工商部門(mén)不能因為抽查活動(dòng)而增加企業(yè)運營(yíng)成本、謀求尋租腐敗機會(huì )；工商部門(mén)對市場(chǎng)主體采取的信用監管措施必須依法有據，而且必須完善企業(yè)信用的動(dòng)態(tài)監管制度。
　　必須進(jìn)一步完善上海自貿區內的商事登記管理制度，使得企業(yè)設立運營(yíng)更為便捷和高效。特別是對外商投資企業(yè)而言，完善的企業(yè)設立法制能夠確保它們充分享受準入前國民待遇，進(jìn)而使得上海自貿區的企業(yè)設立制度更趨法治化、國際化。

　　自貿區內金融創(chuàng )新需要法律支持

　　在上海自貿區內，金融服務(wù)業(yè)將向符合條件的民營(yíng)資本和外資金融機構全面開(kāi)放，新型國際交易平臺將會(huì )逐步設立，創(chuàng )新金融市場(chǎng)產(chǎn)品將會(huì )不斷出現。此外，在上海自貿區內人民幣資本項目可兌換、利率市場(chǎng)化、人民幣跨境使用等改革也會(huì )逐步啟動(dòng)，也會(huì )建立與之相適應的外匯管理體制。上海自貿區內的企業(yè)可以開(kāi)展各種形式的境外投資，可以充分利用境內外兩個(gè)市場(chǎng)、兩種資源，充分實(shí)現跨境融資的自由化和便利化。
　　由于上海自貿區內的金融創(chuàng )新改革尚屬于起步階段，上述目標的實(shí)現需要法律、法規提供更為具體的指引。這些金融創(chuàng )新活動(dòng)也需要得到監管機構更為審慎的監管。同時(shí)，司法機關(guān)也應加強對各類(lèi)金融機構合規經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的司法保護，依法保障各類(lèi)跨境金融交易活動(dòng)，穩妥審理涉及金融創(chuàng )新的各類(lèi)糾紛案件，有效防范金融創(chuàng )新風(fēng)險。
　　具體而言，上海自貿區內金融創(chuàng )新的法律支持體現為以下幾個(gè)方面：
　　首先，利率市場(chǎng)化、人民幣跨境使用、資本項下自由對換等改革措施均有可能造成金融體系系統性風(fēng)險的產(chǎn)生，因此針對這些金融創(chuàng )新活動(dòng)必須不斷完善審慎監管框架，確立監管目標、明確監管機構、明晰監管職責、優(yōu)化監管手段、協(xié)調監管沖突，進(jìn)而使金融創(chuàng )新可能引發(fā)的任何系統風(fēng)險均能得到有效防范。
　　其次，對利率市場(chǎng)化等具體改革措施，必須厘清所涉主體之間的法律關(guān)系并且通過(guò)制定具體的法律規范對其加以調整規范，使得相關(guān)金融創(chuàng )新改革能夠得以有序推進(jìn)。以利率市場(chǎng)化改革為例，有必要通過(guò)立法引導金融機構加強利率管理和風(fēng)險控制，使得利率風(fēng)險能夠得到有效控制和應對。
　　再次，任何金融創(chuàng )新都會(huì )涉及到投資者利益保護問(wèn)題。上海自貿區內的上述金融改革創(chuàng )新措施也會(huì )對投資者權益產(chǎn)生深遠影響，因此有必要通過(guò)完善投資者權益保護法律制度和司法機制，更好保護投資者合法權益。

　　自貿區內稅收法制需要更新完善

　　在上海自貿區內建設具有國際水準的投資和服務(wù)貿易體系，必須營(yíng)造與之相適應的稅收制度環(huán)境。上海自貿區內稅收優(yōu)惠政策的制定需要滿(mǎn)足雙重目的，既需促進(jìn)投資，又需促進(jìn)貿易。
　　根據《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》的要求，上述稅收優(yōu)惠政策已經(jīng)有所體現：對于注冊在試驗區內的企業(yè)或個(gè)人股東，對因資本重組行為而產(chǎn)生的資產(chǎn)評估增值部分可在不超過(guò)五年的期限內分期繳納所得稅；對以股權形式給予高端人才或緊缺人才的獎勵，實(shí)行股權激勵所得稅分期納稅政策；試驗區內注冊的融資租賃企業(yè)或金融租賃公司的子公司納入融資租賃出口退稅試點(diǎn)范圍。此外，對特定內容的融資租賃、航運服務(wù)等也提供了稅收優(yōu)惠措施。
　　就目前上海自貿區的稅收優(yōu)惠實(shí)踐而言，上述優(yōu)惠政策的涉及范圍較為有限，稅收優(yōu)惠的廣度和深度依然有待拓展。因此，有必要從稅收法制完善的視角進(jìn)一步探討上海自貿區內稅法制度的變革與重構，進(jìn)而探索出與試驗區相配套的成熟稅收制度。例如，擴展稅收優(yōu)惠范圍、加大稅收優(yōu)惠幅度、優(yōu)化稅收征管程序。當然，稅收優(yōu)惠的安排也需遵循法定條件和法定程序，同時(shí)遵守相關(guān)國際稅收協(xié)定的要求。

　　自貿區內法律爭議解決機制的優(yōu)化

　　上海自貿區的改革以擴大投資領(lǐng)域開(kāi)放、加快政府職能轉變、推進(jìn)貿易發(fā)展方式轉變、深化金融開(kāi)放創(chuàng )新等內容為主要目標，這些目標能否順利實(shí)現也和是否存在與之相適應的高效法律爭議解決機制密切相關(guān)。
　　為了更好地解決上海自貿區內的各類(lèi)法律爭議，人民法院、仲裁機構等已經(jīng)做了有益的嘗試。上海市高級人民法院、上海市第一中級人民法院、上海市浦東新區人民法院分別發(fā)布了一些文件，要求各級法院必須充分發(fā)揮化解矛盾糾紛、支持改革創(chuàng )新、營(yíng)造法治環(huán)境的職能作用，并對上海自貿區的司法保障工作提出了具體要求。上海國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(huì )也制定發(fā)布了《中國（上海）自貿區仲裁規則》，完善了上海自貿區內的仲裁程序和仲裁規則，特別提出了仲裁和調解相結合的糾紛解決方式。
　　但是，僅有上述措施是遠遠不夠的，上海自貿區內的爭端解決機制需要進(jìn)一步的優(yōu)化和完善。理論界更是有必要對上海自貿區內爭端解決的法律適用、多元機制、程序優(yōu)化、國際接軌等問(wèn)題進(jìn)行更為深入的思考，以便為相應制度的完善提供更為具體的方案。例如，建立專(zhuān)門(mén)的商事?tīng)幾h調解機構、強化爭議當事人的意思自治、優(yōu)化商事仲裁和司法訴訟的效率、提高法律工作人員素質(zhì)、引入國外專(zhuān)業(yè)仲裁機構。在此基礎上，上海自貿區內的各類(lèi)法律爭議才能得到更快更好的解決，上海自貿區的商業(yè)運營(yíng)環(huán)境才能更為法治化、國際化。
　　（本文為中國社科院陸家嘴研究基地“中國（上海）自由貿易區建設的法治保障”課題組項目）