相對于現有規定，近日公布的《國有土地上房屋征收和補償條例(征求意見(jiàn)稿)》無(wú)疑有著(zhù)多項制度突破，例如征收異議情況下的訴訟救濟、征收補償從拆遷的結果變?yōu)椴疬w的條件、征收決定實(shí)行民主決議等，所有這些，都將大大推動(dòng)中國財產(chǎn)保護的法治進(jìn)程。但是，該征求意見(jiàn)稿對土地權利的遮蔽，仍值得進(jìn)一步反思。
　　首先，征收的客體僅僅局限于房屋所有權。雖然評估房屋價(jià)值時(shí)會(huì )考慮房屋的區位等因素，但并不存在對土地使用權的專(zhuān)有估價(jià)和補償。對尚未開(kāi)發(fā)建設的土地，或者是房屋地基之外的土地，土地使用權人在被征收時(shí)都不能根據本條例獲得市場(chǎng)化的價(jià)格補償。這顯然不利于被征收人的財產(chǎn)保護。
　　而且，對于房屋來(lái)說(shuō)，即使房屋的區段、用途、面積、容積率等都是一樣的，其價(jià)值也會(huì )因為土地使用權性質(zhì)的不同而有較大差異。在我國，國有土地使用權包括出讓土地的使用權、劃撥土地的使用權兩種主要類(lèi)型。出讓是競價(jià)取得，劃撥是無(wú)償取得。出讓土地的使用權有期限限制，可以自由轉讓和抵押，而劃撥土地的使用權沒(méi)有期限限制，并且只有經(jīng)過(guò)批準補交出讓金，變?yōu)槌鲎屚恋厥褂脵嗪蟛趴梢赞D讓和抵押。
　　另外，城市土地國有化之前城市居民依法取得個(gè)人土地所有權，或者農民享有宅基地使用權的，在土地國有化后由于房屋沒(méi)有被征收，因而對房屋占用范圍內的土地也繼續享有一種特殊的國有土地使用權，這種土地使用權可以隨著(zhù)房屋自由轉讓?zhuān)�但又是無(wú)償取得，且沒(méi)有使用期限的限制。
　　這些不同類(lèi)型的土地使用權，具有不同的價(jià)值。對土地權利的忽視，顯然無(wú)法正確地反映上述房屋價(jià)值的差別。更重要的是，土地權利及其價(jià)值的不清晰，會(huì )給房屋的評估等帶來(lái)模糊性，增大了權力尋租的空間。
　　征求意見(jiàn)稿第12條第2款規定，征收房屋的，依法收回國有土地使用權。依法收回不就是土地使用權的征收嗎？對這一收回或者征收，是否補償，又如何補償？物權法規定返還土地的出讓金，如何計算應返還的數額，這和補償又有何區別？如果土地使用權已經(jīng)完全被房屋所吸收，征收房屋也就當然包含了對土地使用權的征收，又何必單獨強調依法收回“土地使用權”？這些問(wèn)題的不明確，勢必會(huì )給將來(lái)房屋的征收埋下糾紛的隱患。
　　實(shí)際上，征收的目的不是為了獲得房屋，而是為了獲得土地，以便政府通過(guò)重新出讓土地使用權獲得巨額的土地出讓金。這是政府征收沖動(dòng)無(wú)法遏制的真正原因，也是營(yíng)利性征收無(wú)法杜絕的制度根源。因此，要防范不當征收，就必須使得國家無(wú)法通過(guò)征收牟利，而要做到這一點(diǎn)，關(guān)鍵的也就是強化土地權利，并按照市場(chǎng)價(jià)格對被征收的土地權利進(jìn)行補償。
　　從法理角度來(lái)說(shuō)，征收的本質(zhì)不過(guò)是國家的強制購買(mǎi)，房屋只是土地被征收后拆遷的客體，而不是被征收的客體，這一點(diǎn)是不能不加以分辨的。如果強調征收的僅僅是房屋而不是土地權利的話(huà)，就會(huì )導致國家征收房屋然后拆掉的荒謬結論。
　　從制度精神的角度來(lái)說(shuō)，對征收的限制，意味著(zhù)國家權力的自我約束，而這一約束最直接的依據就是土地使用權出讓合同，出讓合同相當于政府和具體權利人之間的個(gè)別、單獨立法，如果政府對自己簽訂的契約可以任意撕毀，如果土地使用權可以隨意收回而無(wú)合理補償，你還能指望政府會(huì )遵守自己的抽象立法嗎？

(作者系上海大學(xué)法學(xué)院副教授)