可口可樂(lè )并購匯源遭遇否決并非意外。對于這一案例，筆者還是希望多些理性分析。

　　正常的反壟斷法執法行為

　　首先，重大并購案進(jìn)行競爭法律審查是國際通行的慣例。同樣的情況如果放在美國或者歐盟，同樣要接受反托拉斯或者競爭法審查。之所以產(chǎn)生這么大的影響，一方面是中國《反壟斷法》生效后的第一個(gè)外資并購本土馳名品牌的項目，社會(huì )各界很關(guān)心外資曾經(jīng)一再發(fā)動(dòng)對本土各行業(yè)龍頭企業(yè)的并購行動(dòng)會(huì )不會(huì )一如既往地繼續成功上演；另外一方面，也可能跟中國的《反壟斷法》的名稱(chēng)容易引起誤解有關(guān)。
　　中國的《反壟斷法》是借鑒了美國反托拉斯法（Anti-trust　Law）、歐盟競爭法（Competition　Law）等其他國家的經(jīng)驗，實(shí)質(zhì)就是規范市場(chǎng)主體的競爭行為的法律。最近關(guān)于這個(gè)案件的討論，連有的知名學(xué)者似乎也存在對《反壟斷法》望文生義的理解。
　　其實(shí)，如果壟斷者不妨害競爭，《反壟斷法》是不反對壟斷的，比如知識產(chǎn)權法體系下的壟斷、自然形成的壟斷，都不違反《反壟斷法》。我國的《反壟斷法》可能是來(lái)源于政治經(jīng)濟學(xué)的“壟斷”概念，嚴格來(lái)說(shuō)反壟斷不能等同于反托拉斯（我國的反壟斷法英文都被譯成Anti-monopoly　Law而不是Anti-trust　Law，由此可見(jiàn)，國外也不認可我們的反壟斷法與Anti-trust　Law等同），根據《反壟斷法》第3條規定，該法規范的壟斷行為包括三種，一是經(jīng)營(yíng)者達成壟斷協(xié)議，二是經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位，三是具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營(yíng)者集中。由此可見(jiàn)，《反壟斷法》的“壟斷”與經(jīng)濟學(xué)上或者普通公眾理解的“壟斷”含義并不完全一致，其名稱(chēng)讓很多人產(chǎn)生誤解，以為壟斷就是違法的。其實(shí)不然，否則微軟豈不是早就應該被“肢解”了？
　　其次，商務(wù)部反壟斷局否決這個(gè)交易的理由，符合中國《反壟斷法》的規定。
　　商務(wù)部公布的理由有三個(gè)方面，第一是如果批準收購，可口可樂(lè )公司可能利用其在碳酸軟飲料市場(chǎng)的支配地位，搭售、捆綁銷(xiāo)售果汁飲料，或者設定其他排他性的交易條件，此項并購限制果汁飲料市場(chǎng)競爭，導致消費者被迫接受更高價(jià)格、更少種類(lèi)的產(chǎn)品。
　　這里實(shí)際有兩層問(wèn)題，一是眾所周知，可口可樂(lè )在碳酸軟飲料領(lǐng)域無(wú)論在國內外都是無(wú)可爭議的行業(yè)領(lǐng)袖，具有市場(chǎng)支配地位，收購后它完全可能把這種市場(chǎng)優(yōu)勢傳導到果汁市場(chǎng)；二是，根據媒體援引市場(chǎng)調查公司的數據，可口可樂(lè )旗下的果汁飲料在中國市場(chǎng)也高居第二位。匯源果汁目前是純果汁飲料市場(chǎng)的龍頭老大，兩者若合并，在果汁飲料市場(chǎng)，可能占據七成以上市場(chǎng)份額，那將顯然不利于果汁市場(chǎng)的充分競爭。因此，認定其可能利用碳酸飲料市場(chǎng)的支配地位，搭售、捆綁銷(xiāo)售果汁飲料，或者設定其他排他性交易條件，由此導致批準收購的結果是導致果汁供應市場(chǎng)價(jià)格變高、品種變少，消費者只能被動(dòng)接受，因而限制果汁飲料市場(chǎng)的充分競爭，損害了消費者的利益。
　　這里還有一個(gè)問(wèn)題，筆者在去年撰文時(shí)也已經(jīng)提到其不確定性，那就是“相關(guān)市場(chǎng)”的認定。飲料是一個(gè)非常大的市場(chǎng)，可以分為硬飲料和軟飲料，軟飲料又可分為碳酸飲料、果汁飲料、純凈水等。如果再細致一些，果汁飲料還可以分為純果汁、果味飲料等。在并購雙方的年銷(xiāo)售額確定的情況下，參照的范圍（分母）的不同將導致其市場(chǎng)份額計算結果有可能有很大的差異，從理論上來(lái)說(shuō)，合理選取參照系應當依據其相互之間是否具有競爭關(guān)系，美歐實(shí)踐中有基于合理互換原則的“產(chǎn)品功能界定法”以及“假定壟斷者測試法”（SSNIP）。但是實(shí)踐中，具體如何選擇參照系以便認定相互之間是否具有競爭關(guān)系在全世界都是難題。這次商務(wù)部的公告雖然語(yǔ)焉不詳，但以果汁飲料為參照系，基于前文的分析，筆者認為是正確的。
　　第二方面是，由于既有品牌對市場(chǎng)進(jìn)入的限制作用，潛在競爭難以消除該等限制競爭效果。這一點(diǎn)也許商界人士會(huì )比其他社會(huì )公眾更容易理解和接受。一個(gè)市場(chǎng)上已經(jīng)存續的品牌是有生命力的，換言之，品牌對用戶(hù)是有吸引力的，用戶(hù)對品牌也是有忠誠度的，正是由于這種事實(shí)的存在，市場(chǎng)既有品牌對新的市場(chǎng)的進(jìn)入者無(wú)異于設置了一個(gè)無(wú)形的門(mén)檻。舉例來(lái)說(shuō)，在上海吃月餅大家都認杏花樓，別的地方月餅雖好卻很難打進(jìn)上海市場(chǎng)，就是這個(gè)道理。
　　第三方面是，集中還擠壓了國內中小型果汁企業(yè)生存空間，給中國果汁飲料市場(chǎng)競爭格局造成不良影響。這一點(diǎn)應該比較好理解，因為競爭法是保護競爭，而不是競爭者，如果市場(chǎng)上因為這次并購而出現一個(gè)超級大家伙，那么，在果汁市場(chǎng)所有的其他競爭者，總共加起來(lái)的市場(chǎng)份額尚不及這個(gè)大家伙的一小半，那么今后肯定不得不唯它的馬首是瞻了。

　　商業(yè)要素和商業(yè)邏輯

　　雖然這個(gè)案件的否決是一個(gè)反壟斷執法的正常結果，但是不可否認，這個(gè)結果的產(chǎn)生，更重要的還是商業(yè)要素和商業(yè)邏輯在起作用。如商務(wù)部的公告所言，商務(wù)部曾經(jīng)給過(guò)機會(huì )讓可口可樂(lè )附加條件收購，但是可口可樂(lè )提出的修改方案沒(méi)能通過(guò)評估，在法定期限屆滿(mǎn)之際，商務(wù)部才不得不作出不予放行的裁決。
　　要知道中國的《反壟斷法》來(lái)源于學(xué)習可口可樂(lè )的老家美國的反托拉斯法及歐盟的競爭法，可口可樂(lè )也許未必熟悉中國法律，但是對于并購的競爭法審查它則是具有豐富經(jīng)驗的，它如果真想要買(mǎi)，完全可以按照商務(wù)部的要求附加限制條件，提出可以滿(mǎn)足商務(wù)部條件的解決方案。
　　現在它沒(méi)有按照商務(wù)部的要求附加條件，主要有兩方面的原因，一是去年收購宣布以來(lái)，金融風(fēng)暴導致全球經(jīng)濟形勢大變，資產(chǎn)嚴重貶值，按照現在的市值價(jià)格偏貴�？煽诳蓸�(lè )的股東和董事也不是人人都具有長(cháng)遠戰略眼光的，“雙鳥(niǎo)在林不如一鳥(niǎo)在手”，有反對的聲音也不值得大驚小怪，可口可樂(lè )沒(méi)有積極追求收購的完成，但是為了公司的聲譽(yù)又不得不尊重之前的承諾，所以它只要堅持原來(lái)的條件不做重大讓步即可知道無(wú)法通過(guò)審查，也就無(wú)需履行收購承諾。二是看到中國輿論的巨大反響，任何一家跨國公司，對于容易激起民族情緒的事情，都會(huì )慎重把握。

　　類(lèi)似的外資并購行為如何通過(guò)中國的反壟斷審查

　　有人會(huì )問(wèn)，今后外資進(jìn)行并購會(huì )不會(huì )難度加大？如何通過(guò)中國政府的審查？筆者認為，目前我國對外資并購的審查都是有立法依據的，也都完全符合國際慣例（其中經(jīng)濟安全審查目前還只有《反壟斷法》第31條，可能還需要制定專(zhuān)門(mén)法律），中國沒(méi)有改變對外資的態(tài)度，關(guān)于政府審查難度增大的擔心沒(méi)有必要。但是中國的立法已經(jīng)逐步健全，像過(guò)去那樣對各個(gè)行業(yè)的龍頭企業(yè)進(jìn)行收購搶占市場(chǎng)份額，則有可能因為違反《反壟斷法》的規定而無(wú)法通過(guò)審查。
　　單就《反壟斷法》審查的法律專(zhuān)業(yè)層面來(lái)說(shuō)，一是并購前要根據中國法律進(jìn)行競爭狀況分析，包括做好相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額和競爭狀況的數據調研。二是應聘請中國的《反壟斷法》專(zhuān)業(yè)律師研究制定方案，預備商務(wù)部可能附加條件的方案，減少并購對市場(chǎng)競爭的影響。三是如果并購滿(mǎn)足申報反壟斷審查的條件，應當及早與商務(wù)部反壟斷局進(jìn)行溝通。

　　如何看待否決結果

　　有人提出，在目前全球資產(chǎn)貶值的背景下，商務(wù)部的決定是不是幫助可口可樂(lè )解套了？是不是讓匯源果汁喪失了一筆好生意？這種說(shuō)法從商業(yè)角度而言有一定道理。但是，筆者還是認為即使在商言商，也不能過(guò)分看重眼前利益，從去年收購宣布到現在不過(guò)半年的時(shí)間，資產(chǎn)價(jià)格能發(fā)生這么大的變化，難保三年五載之后經(jīng)濟形勢轉好，匯源不會(huì )慶幸當年沒(méi)賣(mài)給可口可樂(lè )。以可口可樂(lè )的并購經(jīng)驗和能力，完全可能附條件完成收購，之所以不做是它不想要了，這是事實(shí)，也無(wú)須諱言。但是，無(wú)論商業(yè)上是賺是賠，《反壟斷法》審查都是法定的，這屬于不同的問(wèn)題。無(wú)論并購雙方是否積極追求，都應當如此。