2009年3月18日,商務(wù)部發(fā)布了關(guān)于可口可樂(lè )并購匯源一案的審查決定,認定這個(gè)經(jīng)營(yíng)者集中將會(huì )產(chǎn)生一些不利影響,為了減少不利影響,商務(wù)部與可口可樂(lè )公司曾就附加限制性條件進(jìn)行了商談,要求可口可樂(lè )公司提出可行的解決方案�？煽诳蓸�(lè )公司先后提出了初步解決方案及其修改方案。

　　經(jīng)過(guò)評估,商務(wù)部認為這些方案不能有效減少此項集中產(chǎn)生的不利影響。 公告指出,此項集中具有排除、限制競爭效果,將對中國果汁飲料市場(chǎng)有效競爭和果汁業(yè)健康發(fā)展產(chǎn)生不利影響。鑒于參與集中的經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有提供充足證據證明集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響或者符合社會(huì )公共利益,并且也沒(méi)能在規定時(shí)間內提出可行的減少不利影響的方案,因此,決定禁止此項經(jīng)營(yíng)者集中。
　　對于商務(wù)部所作的上述決定,國人有贊成之,也有反對之。我個(gè)人認為這個(gè)決定是正確的。理由如下:第一,可口可樂(lè )的碳酸飲料和匯源的果汁飲料雖然有差別,但對相當部分消費者來(lái)說(shuō),它們具有可替代性�？煽诳蓸�(lè )除生產(chǎn)碳酸飲料,也生產(chǎn)果汁飲料,且急于通過(guò)并購擴大這方面市場(chǎng)份額�？梢�(jiàn),可口可樂(lè )和匯源存在著(zhù)競爭關(guān)系,這個(gè)并購基本是橫向并購。第二,可口可樂(lè )和匯源在中國軟飲料市場(chǎng)都是大企業(yè)�？煽诳蓸�(lè )在碳酸飲料市場(chǎng)占50％以上的份額。匯源在純度果汁和中濃度果汁飲料市場(chǎng)大約42％或者更多的份額。如果并購成功,可口可樂(lè )可以憑借其市場(chǎng)勢力,迅速擴大匯源在果汁市場(chǎng)上的份額,進(jìn)而取得市場(chǎng)支配地位。第三,可口可樂(lè )是全球軟飲料市場(chǎng)包括中國市場(chǎng)的第一號品牌,也是幾乎任何一個(gè)軟飲料批發(fā)商必須經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品。在可口可樂(lè )同時(shí)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)碳酸飲料和果汁飲料的條件下,它非�？赡軕{借其市場(chǎng)勢力與交易對手進(jìn)行一攬子交易,排除限制匯源產(chǎn)品的競爭對手。
　　其他國家也有禁止可口可樂(lè )公司并購本地果汁飲料生產(chǎn)企業(yè)的案件。2003年10月,澳大利亞競爭委員會(huì )（ACCC）禁止了可口可樂(lè )對Berri的并購,就是一個(gè)與可口可樂(lè )并購匯源很相似的案例。Berri在澳大利亞果汁市場(chǎng)上占了大約50％的份額。ACCC認為,可口可樂(lè )并購Berri之后,可以通過(guò)其市場(chǎng)勢力將Berri果汁與可口可樂(lè )飲料一起出售。而且事實(shí)上,批發(fā)商和零售商也愿意將Berri產(chǎn)品與可口可樂(lè )的主要產(chǎn)品捆綁銷(xiāo)售。ACCC的結論就是:這個(gè)并購案將會(huì )減少消費者選擇,并且最終會(huì )抬高產(chǎn)品的價(jià)格。
　　在澳大利亞的可口可樂(lè )公司案, ACCC特別關(guān)注產(chǎn)品的銷(xiāo)售,認為該案中的相關(guān)市場(chǎng)不僅包括可口可樂(lè )和Berri各自的產(chǎn)品市場(chǎng),而且包括它們的銷(xiāo)售市場(chǎng)。尤其是考慮了可口可樂(lè )在軟飲料銷(xiāo)售市場(chǎng)的地位,即它是飲料批發(fā)商必須有的產(chǎn)品,而且可口可樂(lè )為了推銷(xiāo)自己的產(chǎn)品,在加油站、便利店、奶站、餐館、咖啡館、體育場(chǎng)地、電影院等很多場(chǎng)所配置了冷藏柜。由于冷藏柜的配置,可口可樂(lè )的批發(fā)商和零售商就不得不接受可口可樂(lè )提出的要求,例如要求它們接受可口可樂(lè )產(chǎn)品的時(shí)候,必須同時(shí)接受一定數量的Berri果汁。因此,ACCC對這個(gè)并購案的結論是,可口可樂(lè )由此可以取得果汁市場(chǎng)的支配地位,而且通過(guò)它在非食品店銷(xiāo)售Berri果汁的渠道,排除限制Berri的競爭對手。
　　有人說(shuō),商務(wù)部的這個(gè)決定是在保護民族品牌。這種說(shuō)法站不住腳。因為即便可口可樂(lè )并購了匯源,即便匯源的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)權放在了可口可樂(lè )的手里,“匯源”這個(gè)品牌都會(huì )保留下來(lái)。而且我還認為,一個(gè)果汁飲料名稱(chēng)為“匯源”還是“源匯”沒(méi)有太大的問(wèn)題。有人說(shuō),商務(wù)部的決定是出于產(chǎn)業(yè)政策的考慮,是在保護中小企業(yè)。這種觀(guān)點(diǎn)也不對。商務(wù)部的決定當然考慮了與匯源相競爭的中小企業(yè),但這不是保護這些個(gè)別企業(yè)的利益,而是保護競爭。因為在排除了競爭對手的情況下,事實(shí)上就是排除了競爭。有人說(shuō),在當前金融危機和經(jīng)濟困難時(shí)期,我國政府禁止可口可樂(lè )并購匯源不利于中國企業(yè)走出去的戰略。這種觀(guān)點(diǎn)也不對。其實(shí),中國政府即便批準了這個(gè)合并,我國企業(yè)走出去也會(huì )經(jīng)常遇到阻力。例如,2004年中海油并購美國尤尼科公司的計劃就遭遇了阻力。如果我們每個(gè)人都有自己的出發(fā)點(diǎn),要求反壟斷執法機構保護民族品牌、照顧跨國公司的情緒,或者推動(dòng)中國企業(yè)走出去,這個(gè)執法機關(guān)就不能認真地執行競爭政策,也不可能認真地執行反壟斷法。商務(wù)部禁止了可口可樂(lè )和匯源的并購,這個(gè)決定當然對可口可樂(lè )和匯源都不利,特別對匯源很不利。但是,這不是這個(gè)決定的錯誤,而是因為反壟斷法在本質(zhì)上就不是為了保護某個(gè)經(jīng)營(yíng)者的利益,而是一個(gè)保護競爭、保護消費者、保護社會(huì )公共利益的法律。
　　因為我國反壟斷法剛剛生效半年,這個(gè)決定存在一些問(wèn)題在所難免。例如,可口可樂(lè )于2008年9月18日開(kāi)始申報,到11月20日達到商務(wù)部滿(mǎn)意的程度和開(kāi)始立案,時(shí)間長(cháng)度是兩個(gè)月,其間有過(guò)4次材料補充,這說(shuō)明可口可樂(lè )準備的申報與反壟斷法第23條的要求有較大的距離。這一方面可能有可口可樂(lè )的問(wèn)題,另一方面也可能是反壟斷法在這方面的規定不夠清楚。反壟斷執法機構應盡快發(fā)布合并申報所需材料的指南。初次提交的材料一般應限于必要的信息,但也應確保執法機構獲得足夠和充分的信息。這個(gè)決定的最大問(wèn)題是對“相關(guān)市場(chǎng)”、“市場(chǎng)支配地位”等概念缺乏具體的說(shuō)明,以至于匯源在相關(guān)市場(chǎng)的份額,社會(huì )上有非常不一致的認識。如果這個(gè)決定能夠對一些關(guān)鍵問(wèn)題作一點(diǎn)解釋,就會(huì )進(jìn)一步提高人們對反壟斷法的認識和理解。
　　總體上說(shuō),我國反壟斷法關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中的實(shí)體法有很多需要細化和說(shuō)明的地方,例如“市場(chǎng)集中度”、“經(jīng)營(yíng)者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響”、 “對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響”、 “社會(huì )公共利益” 等等。實(shí)體法的準確適用需要客觀(guān)和中立的程序規則來(lái)保證,特別是保證當事人和相關(guān)利益者得到聽(tīng)證的機會(huì )。因此,我國反壟斷法的程序法也有待于細則化。我國立法者還應通過(guò)立法,盡快對反壟斷法第31條中“國家安全審查”作出規定。我個(gè)人認為,可口可樂(lè )并購匯源一案不涉及國家安全問(wèn)題。但是有人認為,商務(wù)部是出于國家安全的考慮禁止了這個(gè)經(jīng)營(yíng)者集中。因此,立法者應對“國家安全”一詞做出解釋,說(shuō)明國家安全審查的程序以及國家安全審查的機構。
　　人們普遍關(guān)心的問(wèn)題是,反壟斷法是否能夠適用于國有大企業(yè)參與的合并。根據反壟斷法第30條,反壟斷執法機構應當將禁止經(jīng)營(yíng)者集中的決定或者對經(jīng)營(yíng)者集中附加限制性條件的決定及時(shí)向社會(huì )公布。這說(shuō)明,反壟斷執法機構按照申報人的愿望給予批準的經(jīng)營(yíng)者集中,不需要向社會(huì )公告。對此,人們不禁會(huì )提出這樣的問(wèn)題,即經(jīng)有關(guān)政府部門(mén)例如國資委批準的并購,例如2008年的電信業(yè)重組,是否應當受制于反壟斷法？如果反壟斷執法機構沒(méi)有權力禁止國資委批準的涉及國有大企業(yè)的并購,這不僅嚴重損害反壟斷法的效力,也會(huì )使人們喪失對中國反壟斷法的信心。
　　我的結論是:第一,商務(wù)部關(guān)于可口可樂(lè )并購匯源的決定是中國反壟斷法生效后第一個(gè)具有影響的決定,它使人們認識到反壟斷法是一個(gè)長(cháng)了“牙齒”的法律,有助于提升人們對反壟斷法的信心。第二,商務(wù)部的決定是正確的,它是出于保護市場(chǎng)競爭的責任,也是出于消費者利益的考慮。第三,中國反壟斷法非常年輕。與這部法律的復雜些相比,我國反壟斷執法的資源和經(jīng)驗都很不足。因此,這個(gè)案例不僅對我國企業(yè)和人民是一個(gè)重要的學(xué)習機會(huì ),對我國反壟斷執法機構和執法人員尤其是一個(gè)重要的學(xué)習機會(huì )。第四,反壟斷法作為一個(gè)競爭規則,應當平等地適用于國有企業(yè)和私人企業(yè),國內企業(yè)和跨國公司。反壟斷法不應保護某個(gè)特定企業(yè)的利益,它的任務(wù)只是保護市場(chǎng)競爭和保護消費者的利益。