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    博客在中國早已不是新鮮事物。2005年，隨著(zhù)各門(mén)戶(hù)網(wǎng)站如新浪、搜狐等相繼加入博客陣營(yíng)，各種博客如雨后春筍一般發(fā)展并成為互聯(lián)網(wǎng)的重要現象。博客在構成上包括文字、圖片、視頻、音樂(lè )等各種要素。博主往往通過(guò)發(fā)表或轉載文章、播放背景音樂(lè )等多種形式豐富博客的內容。
　　在轉載文章時(shí)，普通的博主一般僅簡(jiǎn)單標注“zz”或“轉載”字樣，對背景音樂(lè )或背景圖片的設置也往往通過(guò)后臺直接上傳或鏈接。很少有人非常詳細地標注轉載作品的作者、出處。這一做法妥否，網(wǎng)民們似乎從未深究過(guò)。直至李強訴于芬案的出現——

　　著(zhù)名教練于芬被訴博客侵權

　　2010年6月，原告李強訴被告于芬案宣判。北京市海淀區人民法院確認被告于芬未經(jīng)許可在其博客上使用原告李強博客文章的行為構成侵權，判決被告于芬停止侵權、賠禮道歉并賠償經(jīng)濟損失共計1800元。有關(guān)媒體將該案稱(chēng)為“國內首例博客文章著(zhù)作權案”。
　　原告李強于2009年6月17日在其“西北風(fēng)的空間-搜狐博客”上發(fā)表了《西方理念是科學(xué)，東方思想是宗教》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《西》文)一文，被告于芬多次訪(fǎng)問(wèn)原告李強的博客。2009年8月2日，被告于芬在其“于芬的博客-搜狐博客”上發(fā)表了《如何突破難度與穩定的瓶頸，繼續領(lǐng)跑世界跳壇》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《如》文)，文章部分內容引用了《西》文整段內容，且未以任何形式注明引文的作者和出處。原告認為，被告于芬的行為侵犯了其對《西》文依法享有的著(zhù)作權。
　　被告于芬辯稱(chēng)，原告不能證明其就是涉案“西北風(fēng)的空間-搜狐博客”的所有人西北風(fēng)，也不能證明其就是《西》文的作者。另外，《如》文中引用《西》文的內容只占全文字數的10%，兩篇文章均發(fā)表在博客上，屬于合理使用，不構成侵權。
　　法院審理后認為，原告李強通過(guò)輸入用戶(hù)名和密碼可以登錄“西北風(fēng)的空間-搜狐博客”且博客首頁(yè)“西北風(fēng)的空間-搜狐博客”旁邊顯示原告李強本人照片，在被告于芬未提交相反證據的情況下，法院確認原告李強系“西北風(fēng)的空間-搜狐博客”的所有人“西北風(fēng)”，依法對《西》文享有著(zhù)作權。原告李強和被告于芬因在各自的博客上發(fā)表了博文，均受《中華人民共和國著(zhù)作權法》的保護和規制。依照我國著(zhù)作權法規定，使用他人作品的，應當取得著(zhù)作權人的許可，向其支付報酬，并指明作者姓名、作品名稱(chēng)，而不論系在紙質(zhì)出版物抑或網(wǎng)絡(luò )博客上進(jìn)行使用。被告于芬未經(jīng)原告李強許可，亦未向其支付報酬，且未指明所引用部分的作者姓名和作品名稱(chēng)，即在其互聯(lián)網(wǎng)博客空間上發(fā)表了《如》文，被告于芬侵犯了原告李強對《西》文享有的署名權和信息網(wǎng)絡(luò )傳播權。

　　無(wú)論紙質(zhì)、網(wǎng)絡(luò )，著(zhù)作權面前一律平等

　　作為知識產(chǎn)權的著(zhù)作權，本身即帶有一定的獨占性和壟斷性，這種特性在一定程度上限制了作品在社會(huì )公眾中的使用和傳播。合理使用制度設計的初衷在于尋找權利人和社會(huì )公眾之間的平衡點(diǎn)：在法定情形之下，未經(jīng)作者許可而使用其作品于法并無(wú)不當。博客轉載、使用是合理使用嗎？
　　1990年出臺的《著(zhù)作權法》及2001年的修正對合理使用的12種情形以列舉的方式一一列出，其中包括個(gè)人使用、教學(xué)使用、免費表演、公務(wù)使用、公共場(chǎng)所陳列作品的使用、對漢族文字作品的翻譯使用等。這一立法模式屬于列舉式，窮盡了12種合理使用的方式。這種立法模式避免了法律認定標準的不統一，具有明確的規范和引導的效應，但由于立法本身具有滯后性，且列舉式具有封閉性，因此面對社會(huì )變化靈活性較低。
　　需要指出的是，1990年我國互聯(lián)網(wǎng)正處于起步階段，2001年互聯(lián)網(wǎng)的普及率也遠非今日可比，當年的立法更多的還是立足于實(shí)體世界中的著(zhù)作權保護。2010年著(zhù)作權法再度修正，但對合理使用的法定情形并無(wú)修改�；ヂ�(lián)網(wǎng)的發(fā)展在著(zhù)作權法立法變動(dòng)中并無(wú)太多的體現，更多地，這一變化是通過(guò)《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》等層級較低的規范性文件體現出來(lái)。網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權保護立法的模糊導致了司法實(shí)踐中的困惑。在著(zhù)作權法面前，虛擬世界與實(shí)體世界是否平等？
　　在嚴格法定主義的法律傳統之下，我國法院判案的依據是：“以事實(shí)為依據，以法律為準繩”。網(wǎng)絡(luò )環(huán)境中的任何行為都是由具體的行為人實(shí)施的，因此都應適用現有的各項立法。正如法院所言：“博客是一種新興的網(wǎng)絡(luò )傳播形式，注冊用戶(hù)能夠自由確定發(fā)表內容，但這種自由并非不受限制，注冊用戶(hù)在網(wǎng)絡(luò )上享有的法定權利和承擔的法定義務(wù)與現實(shí)生活中并無(wú)區別。著(zhù)作權人對其創(chuàng )作的作品享有的著(zhù)作權應受到他人的尊重，而不論該作品系以紙質(zhì)抑或數字化形式發(fā)表或傳播�！�

　　博客的著(zhù)作權侵權要具體分析

　　畢竟，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境具有其特殊性。與實(shí)體世界相比，網(wǎng)絡(luò )環(huán)境中的作品發(fā)表速度更快，傳播范圍更廣，輕點(diǎn)鼠標就可以實(shí)現作品從不公開(kāi)到公開(kāi)的過(guò)程，而作品一旦在網(wǎng)絡(luò )上公開(kāi)，任何人都可以接觸到相關(guān)作品。
　　作為互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)物，博客也有其特殊性。常見(jiàn)的博客分為公共博客和私人博客兩種。前者在訪(fǎng)問(wèn)設置上一般為開(kāi)放型，任何人都可以瀏覽閱讀，多為名人博客；后者根據訪(fǎng)問(wèn)權限的不同分為開(kāi)放型、半開(kāi)放型和封閉型。寫(xiě)作博客的動(dòng)機亦是多樣的，或為宣傳炒作或為抒情言志，或為商業(yè)性或為非營(yíng)利性。但從普通人寫(xiě)作博客的動(dòng)機來(lái)看，一般都是單純的記敘生活的點(diǎn)滴，博客實(shí)質(zhì)上是一種電子化的日記形式，可以隨性地發(fā)表自己所思所想所感所悟所悲所喜。需要明確的是，這里強調的是私人博客，對于明顯具有盈利性質(zhì)的公共博客，顯然不是我們記憶中所熟悉的日記。
　　在著(zhù)作權法列舉的“合理使用”中有一項是個(gè)人使用，即“為個(gè)人學(xué)習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。日記就是典型的個(gè)人使用。在紙質(zhì)的界面上寫(xiě)日記，摘抄使用他人的作品，斷然不會(huì )引起著(zhù)作權法律糾紛，但當這些內容置于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中成為博客內容時(shí)，情況就復雜化了。
　　情形一：博客是封閉的，僅博主本人有瀏覽權限。無(wú)論博主是否指明作者姓名、作品名稱(chēng)，均不會(huì )構成著(zhù)作權侵權。侵權行為在構成要件上應當具有違法行為、損害后果及因果關(guān)系三個(gè)要件。封閉博客無(wú)論如何使用，只要不對公眾開(kāi)放，均不會(huì )發(fā)生損害后果。
　　情形二：博客是半開(kāi)放的，一些人有瀏覽權限。此時(shí)，是否可以構成合理使用，應根據博客開(kāi)放的范圍具體而定。著(zhù)作權侵權行為的發(fā)生一般都是在作品公開(kāi)的情況下出現的，作品公開(kāi)的范圍和程度對作品使用的定性有直接影響。如果博客對他人已發(fā)表作品的使用程度足以對原作者的信息網(wǎng)絡(luò )傳播權及相關(guān)權利構成損害，那么合理使用的理由將難以獲得支持。
　　情形三：博客是開(kāi)放的，任何人均有瀏覽權限。著(zhù)作權法意義上的“發(fā)表”的概念是“公之于眾”的意思。在開(kāi)放的博客中“發(fā)表”博文屬于發(fā)表行為，只要上網(wǎng)，任何人均可以接觸到該類(lèi)博客的內容。此時(shí)，如果不符合著(zhù)作權法對合理使用的規定，則應當承擔相應的著(zhù)作權法律責任。

　　侵權賠償的數額宜謹慎裁量

　　李強訴于芬案中，被告于芬被判賠償原告李強經(jīng)濟損失和訴訟合理支出共計1800元。在這樣的案件中，人們往往對數字更為敏感，可能會(huì )有這樣一種錯覺(jué)：于芬賠了1800元；但往往忽略這1800元包含兩部分：經(jīng)濟損失和訴訟合理支出。本案中，原告為證明其合理支出，向法院提交了540元公證費發(fā)票、2500元律師費發(fā)票、494元集寧至北京的往返車(chē)票及5元的購買(mǎi)火車(chē)票的手續費發(fā)票。法院對其中的合理部分依法予以支持�？梢酝茰y的是，在1800元這一總額中，只有極少一部分真正用于賠償經(jīng)濟損失。
　　對于賠償數額的規定，《著(zhù)作權法》第四十九條規定：侵犯著(zhù)作權或者與著(zhù)作權有關(guān)的權利的，侵權人應當按照權利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開(kāi)支。權利人的實(shí)際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬(wàn)元以下的賠償。博客上引用他人的文章會(huì )對權利人造成多大的損害，侵權人又能獲得多少違法所得？一篇博文，一段文字，很難說(shuō)。當事人一般也難以提供證據的支持。
　　因此，判多判少應考慮這樣一些因素：
　　私人博客，對已發(fā)表作品的使用一般都是善意的，大多數情況都是為了充實(shí)博客的內容。如果科以太重的責任，恐怕眾多的博客使用者難以接受，也會(huì )對他們創(chuàng )作博客的積極性造成傷害。博客上每說(shuō)一句話(huà)恐怕都將字斟句酌，以防踩了著(zhù)作權的雷區，百花齊放的博客時(shí)代是否會(huì )噤若寒蟬？
　　再者，我國的著(zhù)作權立法的一些規定是在國際社會(huì )的壓力之下產(chǎn)生的，其之于我國國情，是超前還是落后，頗有爭議。對于法官而言，如何謹慎地行使手中的自由裁量權，在立法和現實(shí)中尋求平衡點(diǎn)將成為司法實(shí)踐中最大的難題。綜合考慮，法律對博客尤其是私人博客不應介入得太嚴，即使構成侵權，在停止侵權的情況下，盡可能地降低或減少博主們的賠償責任。