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| 2009-06-09 梅新育 來(lái)源:上海證券報 |
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作為對替代中鋁增持方案的一部分，力拓董事會(huì )在5日會(huì )議上決定與必和必拓建立合資公司經(jīng)營(yíng)雙方在西澳大利亞的鐵礦石業(yè)務(wù)，以此獲得對方支付58億美元，據稱(chēng)合并產(chǎn)生的協(xié)同效應將為兩家公司節約至少100億美元成本。但這樣一家合資公司必然導致“兩拓”日益接近，有形成事實(shí)壟斷之虞。因此，兩拓有法律義務(wù)向中國政府申報審批。
兩拓合資向中國政府申報的法律依據首先來(lái)自我國《反壟斷法》第二條：“……中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場(chǎng)競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法�！庇捎诹ν睾捅睾捅赝鼐惺澜缛箬F礦石供應商，均為中國進(jìn)口鐵礦石的主要供應商，擬建立的合資企業(yè)所經(jīng)營(yíng)的西澳大利亞鐵礦石業(yè)務(wù)又是兩大公司的主要鐵礦石資產(chǎn)，這筆擬議中的合資交易，必然會(huì )對我國境內鐵礦石市場(chǎng)競爭產(chǎn)生一定程度的排除、限制影響，因此對其適用《反壟斷法》是必要的。
依據《反壟斷法》，擬議中的兩拓合資項目應當接受經(jīng)營(yíng)者集中的反壟斷審查，并有可能涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位�！斗磯艛喾ā返诙畻l“經(jīng)營(yíng)者集中的情形”規定，“經(jīng)營(yíng)者集中是指下列情形：（一）經(jīng)營(yíng)者合并；（二）經(jīng)營(yíng)者通過(guò)取得股權或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營(yíng)者的控制權”；此前已被歐盟反壟斷機構否決的必和必拓全面收購力拓交易屬于第一種情形，此次兩拓合資屬于第二種情形�！斗磯艛喾ā返诙粭l“經(jīng)營(yíng)者集中申報”規定，“經(jīng)營(yíng)者集中達到國務(wù)院規定的申報標準的，經(jīng)營(yíng)者應當事先向國務(wù)院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實(shí)施集中�！倍ツ�8月3日公布的經(jīng)營(yíng)者集中申報標準第一項，是“參與集中的所有經(jīng)營(yíng)者上一會(huì )計年度全球營(yíng)業(yè)額合計超過(guò)100億元，且其中至少兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者上一年度在中國境內營(yíng)業(yè)額均超過(guò)4億元”，“兩拓”的規模和在華銷(xiāo)售額都遠遠超過(guò)上述申報標準。
《反壟斷法》第十八條“市場(chǎng)支配地位的認定因素”規定，“認定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位，應當依據下列因素：（一）該經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額，以及相關(guān)市場(chǎng)的競爭狀況；（二）該經(jīng)營(yíng)者控制銷(xiāo)售市場(chǎng)或者原材料采購市場(chǎng)的能力；（三）該經(jīng)營(yíng)者的財力和技術(shù)條件；（四）其他經(jīng)營(yíng)者對該經(jīng)營(yíng)者在交易上的依賴(lài)程度；其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難易程度；（六）與認定該經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)支配地位有關(guān)的其他因素�！钡谑艞l“市場(chǎng)支配地位的推定”規定，“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位：（一）一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達到二分之一的；（二）兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達到三分之二的……”兩拓在鐵礦石市場(chǎng)所占份額可能不足以滿(mǎn)足第十九條的規定，但仍然有可能依據第十八條第（二）至第（六）款認定其市場(chǎng)支配地位。
假如兩拓合資被中國反壟斷當局否決，或被認定為濫用市場(chǎng)支配地位，兩家當事公司將面臨可觀(guān)的損失。根據中國《反壟斷法》第四十七條“濫用市場(chǎng)支配地位的法律責任”，被認定為濫用市場(chǎng)支配地位的公司將被沒(méi)收違法所得，并處以上一年度銷(xiāo)售額百分之一以上百分之十以下的罰款；根據第四十八條“違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中的法律責任”，對違規實(shí)施集中者，反壟斷執法機構可以處以五十萬(wàn)元以下罰款，責令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉讓營(yíng)業(yè)以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態(tài)；如果兩拓走到這樣的對抗地步，那實(shí)際上意味著(zhù)他們退出中國鐵礦石市場(chǎng)。
反壟斷法域外管轄是國際慣例。制定了反壟斷法的世界主要國家，基本上實(shí)施了域外管轄制度，已有很多國家和地區將總部在國外的“真正的”外資企業(yè)之間的并購納入反壟斷審查之列，有些跨國公司之間的并購在母國獲得批準，卻在其他國家或地區被否決，最終流產(chǎn)。如2000年10月通用電氣和霍尼韋爾（Honeywell）兩大美資跨國公司協(xié)議合并，美國司法部批準了，但被歐委會(huì )駁回，結果兼并失敗。也正是因為歐盟等反壟斷機構否決，此前必和必拓對力拓的并購才被迫中止。
從增進(jìn)國際正義、消除不公平收入轉移的角度來(lái)看，我們需要穩步推進(jìn)反壟斷法域外管轄實(shí)踐。反壟斷法是一項門(mén)檻較高的法律，發(fā)展中國家反壟斷法規的制定和實(shí)施均相對滯后，由此使得他們在反壟斷法域外管轄制度的發(fā)展中陷入不利局面。目前已經(jīng)處罰的國際卡特爾案，基本上都同時(shí)橫跨發(fā)達國家和發(fā)展中國家市場(chǎng)，而且在競爭法規相對滯后的發(fā)展中國家，西方跨國公司壟斷市場(chǎng)問(wèn)題更加突出。換言之，國際壟斷企業(yè)從發(fā)展中國家掠奪的壟斷收益更高。但在反壟斷實(shí)踐中，查處跨國壟斷并收取罰款的基本上都是發(fā)達國家。
上世紀90年代，全球共發(fā)生39起核心卡特爾案件，涉及31個(gè)國家，其中8個(gè)發(fā)展中國家，但最終基本上全部由美、歐查處并收取罰款，涉案發(fā)展中國家雖然受損嚴重，但除了巴西之外沒(méi)有任何反壟斷行動(dòng)。
發(fā)達國家反壟斷機構在對這些跨國巨頭確定罰金額度時(shí)，是以其全球收入為基礎計算的，這無(wú)異于任由少數發(fā)達國家擅行“私刑”，將本應歸發(fā)展中國家所有的賠償據為己有。
我國不僅應當推進(jìn)反壟斷法域外管轄實(shí)踐，也有能力將這項制度付諸實(shí)施，龐大的進(jìn)口能力本身就是施加權力影響的渠道。假如兩拓走上對抗渠道而實(shí)際退出中國鐵礦石市場(chǎng)，對澳大利亞其他礦石供應商、巴西、印度乃至未來(lái)俄羅斯鐵礦石供應商堪稱(chēng)喜訊。既然巴西能夠對西方維生素巨頭處以巨額反壟斷罰款，我們有什么理由低估自己的能力呢？
在對擬議中的兩拓合資交易實(shí)施反壟斷法域外管轄制度后，我們可以開(kāi)展相應的國際合作。至少，成員鋼鐵產(chǎn)量約占全球總產(chǎn)量85%的國際鋼鐵協(xié)會(huì )（World Steel
Association）已公開(kāi)呼吁各國反壟斷部門(mén)否決兩拓合資了。
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