2007年9月5日，上海舉行紀念《中華人民共和國檔案法》頒布20周年檔案宣傳咨詢(xún)活動(dòng)，此次活動(dòng)面向公眾宣傳檔案法律知識，開(kāi)展檔案便民活動(dòng)。上海各級檔案館當時(shí)已總計開(kāi)放檔案180余萬(wàn)卷，在史料展示、信息公開(kāi)、便民服務(wù)等方面發(fā)揮了重要作用。新華社記者劉穎/攝

    “國家秘密”是政府信息公開(kāi)制度實(shí)踐中的一個(gè)突出問(wèn)題。國家秘密的內涵和外延界定，涉及到信息公開(kāi)的廣度和深度。在信息公開(kāi)和保密的關(guān)系上，我們應當從傳統的“保密主導下的公開(kāi)”，邁向“公開(kāi)主導下的保密”。

    中國政治文化中存在著(zhù)深遠的保密文化傳統。我們把皇宮稱(chēng)為“紫禁城”、把皇宮的衛戍部隊稱(chēng)為“禁軍”，普通百姓不應與聞?wù)�事——“莫談國事”。應該看到，這種保密文化傳統至今仍有很大影響力。
　　《論語(yǔ)·泰伯第八》有這樣一句名言：“民可使由之不可使知之”。著(zhù)名學(xué)者龐樸先生對此有兩種斷句方法：其一為“民可使由之，不可使知之”；其二為“民可，使由之；不可，使知之”。譯為現代漢語(yǔ)，第一種解讀是，“對于老百姓，只能讓他們照著(zhù)[統治者的]命令去做，不能讓他們知道為什么要這樣做”；第二種解讀是，“老百姓認為可行的，就讓他們如此干下去；老百姓認為不可行的，就告訴他們?yōu)槭裁催@樣干才是對的”。顯然，兩種解讀蘊含著(zhù)截然不同的政治理念。前者，公權力行為籠罩在國家秘密之下；后者，公權力行為則為陽(yáng)光所輻射——向社會(huì )公開(kāi)。
　　這兩種政治理念的碰撞，在《政府信息公開(kāi)條例》實(shí)施后愈發(fā)明顯。面對更高位階的《保密法》和《檔案法》，《政府信息公開(kāi)條例》是小心而謹慎的。這當然有現實(shí)的考量，但秘密的范圍不確定，也將助長(cháng)保密文化的泛濫，影響信息公開(kāi)制度的生命力。時(shí)代已經(jīng)改變，我們必須順著(zhù)信息公開(kāi)的時(shí)代潮流，引入陽(yáng)光政府的理念和制度，從“民可使由之，不可使知之”到“民可，使由之；不可，使知之”，也就是從保密主導下的公開(kāi)，邁向公開(kāi)主導下的保密。
　　信息公開(kāi)制度實(shí)踐的有效展開(kāi)，有賴(lài)于對國家秘密概念的適度界定。這一問(wèn)題又可以進(jìn)一步分解為兩個(gè)方面：第一，國家秘密概念與范圍界定；第二，目標信息是否應當保密的審查程序，即“保密審查機制”的規范化與合理化。

　　保密與公開(kāi)的演變

　　觀(guān)察世界范圍內國家行政過(guò)程的變遷，可以發(fā)現，相較于公開(kāi)而言，保密是一個(gè)更為悠久的主題。行政公開(kāi)是在二戰后才呈現出來(lái)的一個(gè)趨勢，而保密作為政府特權的一部分，自政府產(chǎn)生那一天起就如影相隨。
　　但隨著(zhù)民主理念和實(shí)踐的不斷發(fā)展，知情權(therighttoknow)成為一項公認的權利；知情權所內涵的獲取政府信息的內容指向，不斷拉開(kāi)籠罩在政府信息之上的鐵幕。在當代，大部分國家的信息公開(kāi)制度都是在“公開(kāi)為原則、保密為例外”的基礎上建立起來(lái)的，國家秘密只是免于信息公開(kāi)的例外情形。
　　國家秘密是保密制度的核心問(wèn)題，如果國家秘密概念過(guò)于抽象或不確定，就會(huì )在很大程度上制約公眾獲取政府信息的權利。解決這一問(wèn)題的基本途徑，一些法治較發(fā)達的國家主要表現為兩種路徑：
　　第一，確立信息公開(kāi)的默認原則(presumptionofopenness)，即“公開(kāi)為原則，不公開(kāi)為例外”；
　　第二，在這一原則基礎上，對屬于國家秘密范圍不予公開(kāi)的信息，進(jìn)行具體、明確的列舉，從而抑制官員的寬泛裁量權。

　　我國法律中設定國家秘密的問(wèn)題

　　我國保密法律體系主要由《憲法》、《檔案法》、《保守國家秘密法》、《國家安全法》、《檔案法實(shí)施辦法》、《保守國家秘密法實(shí)施辦法》和《國家安全法實(shí)施細則》等法律法規構成。
　　由于保密文化傳統根深蒂固的影響，保密與公開(kāi)的關(guān)系失衡：公民和公務(wù)員負有大量的“保密義務(wù)”，知情權和信息公開(kāi)長(cháng)期以來(lái)并沒(méi)有得到法律上的重視，更遑論制度上的有效落實(shí)。
　　這集中反映在國家秘密概念界定的模糊性、范圍的寬泛性等方面。

　　國家秘密的界定問(wèn)題

　　規定國家秘密范圍的現行法律是《保守國家秘密法》。該法在第二條首先界定了國家秘密的概念，即“國家秘密是關(guān)系國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時(shí)間內只限一定范圍的人員知悉的事項�！辈⒆髁司唧w列舉：(一)國家事務(wù)的重大決策中的秘密事項；(二)國防建設和武裝力量活動(dòng)中的秘密事項；(三)外交和外事活動(dòng)中的秘密事項以及對外承擔保密義務(wù)的事項；(四)國民經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展中的秘密事項；(五)科學(xué)技術(shù)中的秘密事項；(六)維護國家安全活動(dòng)和追查刑事犯罪中的秘密事項；(七)其他經(jīng)國家保密工作部門(mén)確定應當保守的國家秘密事項�！侗Ｃ芊ā吠瑫r(shí)規定：不符合本法第二條規定的，不屬于國家秘密。政黨的秘密事項中符合本法第二條規定的，屬于國家秘密�！�
　　不難發(fā)現，我國對國家秘密的定義及范圍規定得過(guò)于寬泛。尤其令人不解的是將“國民經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展中的秘密事項”列入國家秘密的范圍。畢竟政府的工作在目前主要圍繞“國民經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展”而展開(kāi)，若將這一領(lǐng)域內的事項輕易地歸為國家秘密，那么政府信息公開(kāi)的空間還有多大？
　　此外，國家秘密還包括“其他經(jīng)國家保密工作部門(mén)確定應當保守的國家秘密事項”。這一概括的“口袋”條款更是賦予了“國家保密部門(mén)”設定國家秘密的極大裁量權。這一極為寬泛的立法性授權，缺乏具體標準的控制，很容易導致保密主管部門(mén)和機構對定密權的濫用，使大量本應公開(kāi)的信息被界定為“國家秘密”。

　　“準國家秘密信息”問(wèn)題

　　而且，在我國，政府信息公開(kāi)除了受《保密法》中國家秘密概念限制之外，還受到《檔案法》中“檔案信息”概念的限制。
　　據我國《檔案法》及其實(shí)施細則的規定，檔案信息的公開(kāi)事實(shí)上會(huì )受到限制，因而出現所謂“準國家秘密信息”等問(wèn)題�！稒n案法》第十九條規定：“國家檔案館保管的檔案，一般應當自形成之日起滿(mǎn)三十年向社會(huì )開(kāi)放�！焙苊黠@，以檔案形式存在的信息，具有了相當長(cháng)的保密期，公眾難以獲取，這事實(shí)上使檔案信息具有了類(lèi)似于“國家秘密”的不予公開(kāi)的屬性。
　　檔案法的這一規定，使得實(shí)際意義上的國家秘密比《保守國家秘密法》中寬泛界定的范圍還要大、還要廣，其結果是大大限制了按《政府信息公開(kāi)條例》應予公開(kāi)信息的范圍。

　　“有人定密、無(wú)人解密”問(wèn)題

　　還有，盡管《保守國家秘密法》第十六條規定了兩種國家秘密的解密辦法：因保密期限屆滿(mǎn)而自行解密和由原定密級的機關(guān)或單位及其商家機關(guān)決定解密。實(shí)踐中也沒(méi)有完全按照要求采取解密措施。
　　“有人定密、無(wú)人解密”、國家秘密“一定終身”的現象非常明顯。這大大增加了國家秘密的強度和政府信息公開(kāi)的難度。

　　信息公開(kāi)的尷尬要通過(guò)立法改變

　　政府信息公開(kāi)所面臨的這種尷尬，一方面表現為國家秘密范圍過(guò)于寬泛，極大地限制了信息公開(kāi)的空間，另一方面則表現為信息公開(kāi)的實(shí)際操作中設定了苛刻的保密審查程序。
　　在公民申請政府信息公開(kāi)的實(shí)踐中，一旦申請人提出信息公開(kāi)的申請，而負有公開(kāi)義務(wù)的機關(guān)認為目標信息可能涉及到國家秘密，保密審查部門(mén)就會(huì )啟動(dòng)保密審查程序。更尷尬的是，不論是基于被申請信息的內容還是公開(kāi)后的后果所作出的保密審查決定，申請人都難以通過(guò)行政復議、行政訴訟途徑而獲得救濟，因為行政復議機關(guān)或法院并不必然具有保密審查判斷的職權。
　　要改進(jìn)信息公開(kāi)過(guò)程中的國家秘密處理程序，首先必須通過(guò)立法確立“公開(kāi)為原則、保密為例外”的基本原則。這涉及到《政府信息公開(kāi)條例》法律位階的提升，也涉及到對《保守國家秘密法》、《檔案法》的修改。
　　我們有必要考慮盡快制訂《信息公開(kāi)法》，確立政府信息“公開(kāi)為原則、保密為例外”的基本原則，并以此原則為基礎重構保密法律體系，強化公民知情權的法律救濟機制�，F行法律并未明確規定保障公民知情權的行政復議和訴訟制度，需要通過(guò)《信息公開(kāi)法》的專(zhuān)門(mén)規定來(lái)完善。
　　真正落實(shí)“公開(kāi)為原則，保密為例外”的基本理念，還需要對《保守國家秘密法》進(jìn)行相關(guān)的應當在以下幾個(gè)制度上實(shí)現突破：
　　首先，明確國家秘密的定密標準。通過(guò)建立新的、更加具體的定密標準，嚴格控制國家秘密的限度。比如對是否屬于危害國家安全的信息，就可以設定以下具體標準：第一步，確定泄露信息是否會(huì )危害國家安全，并確定對國家安全危害的具體內容。第二步，確定這種危害是否合乎情理。即使泄露信息可能危害國家安全，那也不意味著(zhù)必須保密。第三步，權衡不定密給國家安全帶來(lái)的好處和泄露會(huì )給國家帶來(lái)的危害。即保密是有成本的，應當權衡保密的收益和成本，或者公開(kāi)信息的收益和成本�；�于此，可以依據以下標準對某類(lèi)信息是否應定密作出權衡：當某秘密信息涉及國家安全等重要領(lǐng)域時(shí)，對這類(lèi)信息就必須定密；當某秘密信息涉及國家安全等重要領(lǐng)域，但不是至關(guān)重要的，并且公開(kāi)了更有好處，就不應定密；當某秘密信息涉及國家安全等重要領(lǐng)域時(shí)，如公開(kāi)后給國家造成明顯不利時(shí)，就應定密；當某秘密信息涉及國家安全等重要領(lǐng)域時(shí)，但不是關(guān)鍵的，且當這類(lèi)信息有很大商業(yè)價(jià)值或者有利于國防和科學(xué)應用時(shí)，如公開(kāi)了的好處大于保密的好處時(shí)，就不應確定密級；當某秘密信息公開(kāi)后只對某一部門(mén)有利，而定密則會(huì )對公眾、社會(huì )更為有利時(shí)，就不應定密。
　　其次，規范國家秘密的定密程序�，F行《保守國家秘密法》中在第二條中提到了國家秘密應當“依照法定程序確定”，但是其后的條文并未規定出具體的“法定程序”，從而使得這一條款失去了意義。未來(lái)的修改必須對定密程序作出具體規定，改變現在定密裁量權過(guò)大的狀況。在定密程序中還應參照定密異議制度，引入定密異議程序，以加強對定密的監督。
　　第三，明確國家秘密的解密程序�，F行法律下的解密程序基本處于凍結狀態(tài)，必須通過(guò)建立縝密有效的規則使其產(chǎn)生活力。這一點(diǎn)可以參考美國第13292號總統行政命令中的解密制度。
　　最后，必須對《信息公開(kāi)條例》中維護公共利益的條款作正確理解。既然已經(jīng)有了信息公開(kāi)中的保密審查制度，就不應再設定其他空泛的標準免除公權力機關(guān)的信息公開(kāi)義務(wù)。第八條中的“國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會(huì )穩定”不僅彼此間存有交叉的可能，而且都可以通過(guò)對國家秘密的保護而得到保障——當然前提是國家秘密的范圍能夠得到科學(xué)、合理界定。

作者簡(jiǎn)介

    王錫鋅，北京大學(xué)法學(xué)院憲法行政法研究中心副主任、研究員，公眾參與研究與支持中心主任。研究領(lǐng)域：中國行政法、法律和行政過(guò)程分析、行政程序，比較行政法。專(zhuān)著(zhù)及合著(zhù)：《行政程序法理念與制度研究》、《公眾參與和行政過(guò)程：一個(gè)理念和制度分析的框架》、《行政程序法立法研究》、《走向法治政府》。