我國實(shí)行嚴格的土地保護政策，不得非法轉讓土地，但多年以來(lái)，土地違法行為卻愈演愈烈，各種規避法律以達到土地使用權轉讓的行為十分普遍。徐州市一家房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司(下稱(chēng)房地產(chǎn)公司)四年多前與他人簽訂了一項土地使用權投資轉讓約定，如今釀成紛爭，就從一個(gè)側面暴露了土地使用權轉讓中的一個(gè)突出問(wèn)題。
　　2005年，房地產(chǎn)公司與當地居民陳某簽訂為期15年的“房屋租賃協(xié)議”，租賃期限自2005年10月1日至2020年12月31日。其中約定，乙方陳某在租賃期前四年內購買(mǎi)資金籌集到位，甲方房地產(chǎn)公司同意以1160萬(wàn)元將該房產(chǎn)范圍內的產(chǎn)權、土地使用權及附屬設施以投資形式使乙方獲得產(chǎn)權，并配合辦理過(guò)戶(hù)手續。如超過(guò)四年，將不再按此條件賣(mài)給乙方。
　　2009年9月27日，亦即上述協(xié)議約定的爭議標的物以投資形式“賣(mài)給乙方”倒計時(shí)第四天，陳某的一紙訴狀遞到了徐州市中級法院，稱(chēng)在四年的租賃期限內，他籌集到了購買(mǎi)資金，但房地產(chǎn)公司以種種理由拒絕履行雙方之約定，請求法院判令房地產(chǎn)公司在10日內將雙方爭議的相關(guān)房屋使用權、相應土地使用權轉讓給他。
　　房地產(chǎn)公司答辯，違約的恰恰是陳某，在此之前，公司多次通知陳某協(xié)商投資事宜，但陳某不置可否，其既無(wú)履約誠意，也無(wú)履約能力，完全屬于惡意訴訟。
　　撇開(kāi)雙方誰(shuí)違反了約定不談，雙方這種試圖規避法律、規避行政審批的行為是不應受法律保護的。
　　本案爭議的標的主要是停車(chē)場(chǎng)項目土地使用權，由于項目屬于公用事業(yè)，涉及公眾利益，又屬于微利項目，它享受部分優(yōu)惠政策。2003年3月，徐州市國土資源局下文給房地產(chǎn)公司，正式批準同意為房地產(chǎn)公司新建停車(chē)場(chǎng)撥用這塊國有土地三畝七厘。2004年8月，徐州市國土資源局又兩次下文給房地產(chǎn)公司，同意以每平方米364 .5元的價(jià)格協(xié)議出讓給房地產(chǎn)公司國有土地共二畝多，并要求“嚴格按照批準用途進(jìn)行建設，未經(jīng)市國土資源局批準，不得轉讓、出租、抵押”。
　　但是，房地產(chǎn)公司卻用出租的方式試圖獲得投資資金進(jìn)而開(kāi)發(fā)項目。他們在答辯狀中供述：從項目成立的原因、使用宗旨可以看出，該項目雖然可以進(jìn)行市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)運作，但是經(jīng)營(yíng)范圍不能脫離原審批的使用功能。如果違反原審批功能，改作他用，即視為侵害了公眾利益。一旦此種行為發(fā)生，建設單位就會(huì )受到市政府相關(guān)職能部門(mén)的嚴厲制裁和處罰。正因為如此，我們才在合同第四條約定為投資而非轉讓。因為一旦以投資形式進(jìn)行，雙方就必須限定對方的行為，在簽訂投資協(xié)議并成立有限公司時(shí)，被告就可以用政府審批使用功能來(lái)約定原告獲得產(chǎn)權時(shí)的使用性質(zhì)。
　　有關(guān)專(zhuān)家指出，這實(shí)際上是近年來(lái)頻繁出現的以公司股權轉讓方式轉讓土地使用權模式。他們通常以低價(jià)取得國有土地使用權，再成立項目公司，在土地未開(kāi)發(fā)的情況下，將公司股權100%進(jìn)行轉讓?zhuān)�通過(guò)投資、股權轉讓的方式，回避實(shí)質(zhì)性的轉讓行為，從而以合法形式規避法律的強制性規定。
　　由于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)具有周期長(cháng)、投資大等特點(diǎn)，開(kāi)發(fā)過(guò)程中因后續資金不足或因其他市場(chǎng)因素，導致房地產(chǎn)企業(yè)通過(guò)轉讓土地使用權謀求出路的市場(chǎng)現象頻頻發(fā)生。投資者發(fā)現，通過(guò)對房地產(chǎn)項目公司在股權層面上流轉，可以合理地規避市場(chǎng)及法律上的某些風(fēng)險、節省稅費。
　　這種轉讓不應獲得法律支持，但司法實(shí)踐中卻往往能得到一些法院的支持。這些法院往往單純地基于誠實(shí)信用原則和為了懲罰失信的轉讓方而促使合同生效。