地方法規不宜介入“人肉搜索”     日前，浙江省人大法制委員會(huì )召開(kāi)立法座談會(huì )，就《浙江省信息化促進(jìn)條例(草案)》中引起輿論質(zhì)疑“禁止人肉搜索”的條款聽(tīng)取意見(jiàn)。專(zhuān)家提出，“人肉搜索”涉及公民言論自由、隱私權等政治和民事權利，地方性法規不宜對其作出規定。圖為浙江省法制辦有關(guān)負責人發(fā)言。新華社記者　岳德亮/攝

    放開(kāi)土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押，在一定條件限制下，其負面影響不會(huì )超過(guò)農村土地承包經(jīng)營(yíng)權之流轉，但有利于農村地區大規模地集中農地，以產(chǎn)業(yè)化的方式運作農業(yè)，加快農村地區進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟的進(jìn)程。同時(shí)，還有利于資金的引進(jìn)，活化農村的資本多元運作。
　　資金短缺與融資困難，是當前阻礙農業(yè)規�；�經(jīng)營(yíng)的主要原因，這其中的核心問(wèn)題，是法律限制農民以其所擁有的土地權利交換價(jià)值以向金融機構進(jìn)行融資。
　　放開(kāi)土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押，在一定條件限制下，其負面影響不會(huì )超過(guò)農村土地承包經(jīng)營(yíng)權之流轉，但有利于農村地區大規模地集中農地，以產(chǎn)業(yè)化的方式運作農業(yè)，加快農村地區進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟的進(jìn)程。同時(shí)，還有利于資金的引進(jìn)，活化農村的資本多元運作。

　　土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押：物權法未實(shí)現的突破

　　依據現行法律的規定，農村的不動(dòng)產(chǎn)中明確得為抵押權的范圍十分有限，僅包括：一、以招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地(荒山、荒溝、荒丘、荒灘)等土地承包經(jīng)營(yíng)權；二、鄉鎮、村企業(yè)的建設用地使用權，以及鄉鎮、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物所有權；三、林木所有權。明確被排除在抵押權范圍之外的農村土地的相關(guān)權利則有：一、集體土地所有權；二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。
　　相較于法律在農村所禁止抵押的各種權利而言，土地承包經(jīng)營(yíng)權屬于適合發(fā)揮其使用價(jià)值與交換價(jià)值，并為多數農民的主要農村土地權利來(lái)源；而能否以土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押融資，在廣大的農村里已經(jīng)成了相當現實(shí)的問(wèn)題。
　　有關(guān)限制土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的相關(guān)規定，《擔保法》第37條第2項與《物權法》第184條第2項均規定了“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”不得抵押《最高人民法院關(guān)于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(2005年9月1日起施行)第15條亦明確規定“承包方以其土地承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行抵押或者抵償債務(wù)的，應當認定無(wú)效。對因此造成的損失，當事人有過(guò)錯的，應當承擔相應的民事責任�！�
　　事實(shí)上，我國在《物權法》制訂的過(guò)程中，曾經(jīng)試圖突破土地承包經(jīng)營(yíng)權不得抵押的限制�！段餀喾ā凡莅傅谖宕螌徸h稿曾經(jīng)規定：“土地承包經(jīng)營(yíng)權人有穩定收入來(lái)源的，經(jīng)發(fā)包方同意，可以將土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押。實(shí)現抵押權的，不得改變承包地的用途�！比欢�經(jīng)過(guò)全國人大法律委員會(huì )、國務(wù)院法制辦、國土資源部、農業(yè)部等部門(mén)研究后認為，目前我國農村社會(huì )保障體系尚未完全建立，土地承包經(jīng)營(yíng)權和宅基地使用權是農民安身立命之本，從全國范圍看，放開(kāi)土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押和宅基地使用權轉讓的條件尚未成熟，因而在《物權法》草案第六次審議槁中刪除此一規定。

　　“抵押應獲集體所有人同意”的規定宜廢止

　　但禁止土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押之規定并非沒(méi)有例外�！稉�保法》第34條第1款第5項“抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押”�！段餀喾ā返�180條第3項“以招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權可以抵押”。
　　但即便是荒地的抵押，仍有一道不易跨越的門(mén)檻，因為《擔保法》第34條第1款第5項規定，抵押人抵押其所承包的四荒地承包經(jīng)營(yíng)權時(shí)，須經(jīng)發(fā)包方同意。此外，國家土地管理局于1995年9月11日頒布的《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》第4條，還進(jìn)一步就此做出規定：“集體荒地土地使用權和鄉村企業(yè)集體土地使用權抵押須經(jīng)被抵押土地的集體土地所有者同意，并出具書(shū)面證明。鄉村企業(yè)集體土地使用權抵押的，集體土地所有者出具的同意抵押的書(shū)面證明應包括：在實(shí)現抵押權時(shí)同意按法律規定的土地征用標準補償后轉為國有土地；征地費是否作為清償資金等內容。集體土地所有者在出具同意鄉村企業(yè)集體土地使用權抵押的書(shū)面證明前須將土地抵押有關(guān)事項在村農民集體內部履行合法手續�！�
　　根據上述規定要求，在實(shí)踐中一般都要求發(fā)包方須出具同意抵押的書(shū)面證明后方得進(jìn)行抵押登記，但這經(jīng)常成為設定荒地使用權抵押的障礙，因為法令要求集體土地所有者必須同意在抵押權實(shí)現時(shí)“按法律規定的土地征用標準補償后轉為國有土地”，其目的應在于便于抵押權人(金融機構)實(shí)現抵押權以求償。但是眾所周知，征地補償事項一向是非常難以協(xié)調的事項，集體土地所有人(即發(fā)包人)，一般說(shuō)來(lái)，非常不愿意輕易地出具同意集體土地使用權抵押的書(shū)面證明。
　　實(shí)際上，四荒地或一般土地使用權都是用益物權的一種，其附著(zhù)在集體所有土地之上，實(shí)現四荒地或一般土地使用權抵押權時(shí)，并不影響集體土地所有權本身。此外，用益物權有一定期限，即便該四荒地或一般土地使用權，因為實(shí)現抵押權之故而更換承包人，但當該四荒地或一般土地使用權的承包期限到期時(shí)，相關(guān)集體土地仍能恢復至未承包前的法律狀態(tài)。
　　國家土地管理局于1995年9月11日頒布《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》時(shí)，因其時(shí)《物權法》尚未出臺，亦對土地所有權與用益物權之間的關(guān)系欠缺認識，再結合當時(shí)的整體社會(huì )發(fā)展現狀，因而有如此規定尚可理解。但現今的相關(guān)法律支持與社會(huì )背景均有較大變化；在法律技術(shù)上，立法者還可以限制因實(shí)現抵押權而流轉土地使用權的受讓人資格。因此，相關(guān)對于四荒地或一般土地使用權權利人抵押應獲得集體所有人同意，特別是在實(shí)現抵押權時(shí)同意按法律規定的土地征用標準補償后轉為國有土地之規定，并無(wú)太大積極意義，均宜廢止。

　　應放開(kāi)對土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的限制

　　我國當前僅允許在四荒地領(lǐng)域內設定農村土地抵押權，抵押權是否可以拓寬到除四荒地之外的范圍，學(xué)界則有不同見(jiàn)解：
　　反對者的意見(jiàn)基本上集中于以下兩點(diǎn)：一、農村土地所承載的社會(huì )保障功能是現行立法禁止土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的主要原因。因為中國仍是農業(yè)大國，土地承包經(jīng)營(yíng)權是農民生產(chǎn)生活的基礎條件，如允許土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押，一旦農民不能按期償還債務(wù)，則將喪失土地承包經(jīng)營(yíng)權而可能成為無(wú)業(yè)流民，這將極大地危及農民的生存和農村社會(huì )的穩定。二、抵押權的成立一般以登記作為其公示方式，然而完善的不動(dòng)產(chǎn)登記制度在農村卻遠未建立，這成為了推行農村土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的一大障礙。
　　贊同者的意見(jiàn)認為：一、用益物權之上可以設定擔保物權，土地承包經(jīng)營(yíng)權是用益物權的一種，屬于農民所享有的長(cháng)期的土地使用權，其內涵包含使用權、經(jīng)營(yíng)權、受益權等，應當包含抵押功能。二、在當前工商資本難以進(jìn)入或不愿進(jìn)入農村的情況下，放開(kāi)對土地承包經(jīng)營(yíng)權的抵押，能夠使該項權利產(chǎn)生應有的交換價(jià)值。其一方面能保障債權的實(shí)現，另一方面可以拓寬農民融資的渠道，緩解農民借款的困難情形，使農民能擴大農業(yè)經(jīng)濟規模，提高農業(yè)的生產(chǎn)力水平。三、我國不同區域，因地理環(huán)境與經(jīng)濟發(fā)展程度之不同存在明顯差異，從國家統計局農村社會(huì )經(jīng)濟調查司所編撰的歷年《中國農村統計年鑒》中的數據可以看出，與土地有關(guān)之收入占農民總收入的比重正在下降。此外，不同地區從事農業(yè)生產(chǎn)勞動(dòng)力之比例區別甚大，經(jīng)濟愈發(fā)達地區，其從事第一產(chǎn)業(yè)的勞動(dòng)力比例越低。由這些數據可以觀(guān)察出來(lái)，在經(jīng)濟發(fā)達地區，土地的社會(huì )保障作用已明顯減弱，其更重要的功能是發(fā)揮多元的經(jīng)濟效用。這一帶農民的收入已趨于多元化，土地并不是農民的唯一財源。立法禁止土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押，對這一帶的農民而言，非但不是保護，反而是一種無(wú)謂的限制，因其制約了此一區域的農村建設與農業(yè)的發(fā)展。實(shí)際上，即便是在經(jīng)濟欠發(fā)達地區，亦不能否定放開(kāi)土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押對此區域的積極意義。
　　綜合言之，在同時(shí)慮及農村土地的融資功能與社會(huì )保障功能兩項因素后我們認為，不論集體土地在被承包前是否屬于荒地，只要符合以下兩項條件，應即放開(kāi)對土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的限制：一、抵押人(以戶(hù)為單位)，其家庭成員有穩定的非農職業(yè)或穩定的收入來(lái)源者，可以將其土地承包經(jīng)營(yíng)權(使用權)抵押。在實(shí)施初期，可限定其所抵押的土地承包經(jīng)營(yíng)權須限于一定比例；其后視整體社會(huì )發(fā)展狀況，再由相關(guān)行政主管部門(mén)適時(shí)放寬其得抵押的比例。二、基于保證耕地面積與農業(yè)生產(chǎn)總值不能下降等因素，可以規定：若土地承包經(jīng)營(yíng)權人(抵押人)到期無(wú)法償還欠款，抵押權實(shí)現后，土地承包經(jīng)營(yíng)權的繼受人不得改變土地的農業(yè)用途。而在此規定之下，可廢止集體土地使用權抵押權實(shí)現時(shí)必須征用該集體土地以轉為國有化的規定，因為土地承包經(jīng)營(yíng)權雖在不同權利主體中流轉，但其農用性質(zhì)不變。取消國有化征用程序，不僅可以降低抵押土地承包經(jīng)營(yíng)權的操作成本，提高整體土地金融市場(chǎng)的運行效率，還可以避免因集體所有權人無(wú)法對征用費補償達成統一意見(jiàn)，致使抵押權設定困難，因而錯失融資時(shí)機等問(wèn)題。
　　我國農村土地屬于集體所有，法律禁止交易，因而一定程度能夠發(fā)揮集體土地的交換價(jià)值者，主要是通過(guò)土地承包經(jīng)營(yíng)權的流轉來(lái)實(shí)現。但是現今集體土地之所謂為集體所有，仍流于形式。從產(chǎn)權的角度來(lái)說(shuō)，實(shí)際上集體土地的最大產(chǎn)權人仍是政府，而這一點(diǎn)也正是當前農村問(wèn)題的一個(gè)焦點(diǎn)。
　　事實(shí)上，土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉時(shí)，承包人因有對價(jià)或其它法律理由，而失去對所承包土地之經(jīng)營(yíng)權利，甚至失去相應土地的承包人身份。而相對于抵押土地承包經(jīng)營(yíng)權而言，抵押人仍為土地承包經(jīng)營(yíng)權的承包人，既然法律允許土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉，實(shí)在沒(méi)有道理在一定條件限制下，仍然禁止土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押。
　　農村的市場(chǎng)經(jīng)濟如果不能良好發(fā)展，整體社會(huì )將長(cháng)期存在巨大的城鄉差異。而放開(kāi)土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押，在一定條件限制下其負面影響不會(huì )超過(guò)農村土地承包經(jīng)營(yíng)權之流轉；但是其正面影響，則至少包括，農村地區將易于大規模地集中農地，以產(chǎn)業(yè)化的方式運作農業(yè)，更有效益地安排農村的勞動(dòng)力，加快農村地區進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟的進(jìn)程。同時(shí)資金的引進(jìn)，將能活化農村自身的資本多元運作，帶來(lái)各式基礎設施，甚至是達到調節當前農村的生態(tài)，提升整體農村生活品質(zhì)，拉近城鄉差距，從而一定程度地滿(mǎn)足社會(huì )保障功能等�！�(本文為國家課題項目“中國農村土地規模經(jīng)營(yíng)進(jìn)程中的法律設計”的階段性成果，作者單位：浙江大學(xué)光華法學(xué)院)