中國企業(yè)赴美上市的門(mén)票易得，但在適應美國法律制度和理念上，還有待提高。圖為2007年4月3日，美國紐約時(shí)報廣場(chǎng)的納斯達克大型電視屏幕，納斯達克股票交易所在中國北京“遙控”敲鐘開(kāi)市。資料照片

    2004年以來(lái)，在美國遭遇集團訴訟的中國上市公司數量，呈現逐步擴大的趨勢。相當數量的中國在美國上市企業(yè)曾遭遇證券欺詐集團訴訟案件，法律專(zhuān)業(yè)人士表示，集團訴訟已經(jīng)成為中國在美上市公司無(wú)法回避的風(fēng)險，有關(guān)企業(yè)應做好相應的準備。

　　集團訴訟：美國法律制度中的“狠角色”

　　統計顯示，截至2009年底，中國在美國上市的企業(yè)總共為284家，曾遭遇證券欺詐集團訴訟案件的公司包括中國人壽、江西賽維、僑興環(huán)球等25家，即8.8%的中國企業(yè)曾遭遇過(guò)集團訴訟，而在納斯達克股票市場(chǎng)上這一比例更是高達17.2%。
　　浙江金道律師事務(wù)所從事海外訴訟業(yè)務(wù)的律師慎凱介紹，集團訴訟，是指共同的受害方中的一人或數人為這個(gè)集團提起訴訟，法院判決的效力作用于集團的每一個(gè)人。
　　集團訴訟制度是美國法律制度的“特產(chǎn)”，反映了美國法律制度與法律文化的獨特性。根據美國法律，集團訴訟必須有100人以上的原告，賠償金額必須超過(guò)500萬(wàn)美元，賠償理由必須相同或非常相似。由于從經(jīng)濟的角度，單個(gè)投資者因投資受到侵害，訴之于法律救濟手段不現實(shí)，集團訴訟制度就為他們開(kāi)辟了實(shí)現請求的道路。單個(gè)投資者的小額損害加在一起就成為巨額損害，作為違法案件，就巨額損害追究責任的可能性就相應增加了。
　　SEC(theU.S.SecuritiesandExchangeCommission，美國證券交易委員會(huì ))是負責主要執行證券法律的聯(lián)邦機構，有權對證券違法行為采取暫停交易、終止上市等行政措施。由于SEC也沒(méi)有足夠的人員和資源來(lái)監管所有的證券違法行為，因此近年來(lái)美國對上市公司施加的金錢(qián)懲罰中，大部分是通過(guò)證券集團訴訟完成的。美國在司法程序和實(shí)體法上進(jìn)行鼓勵受害投資者提起集團訴訟的設計，也為集團訴訟提供了現實(shí)的保障。在20世紀70年代，聯(lián)邦法院的判例奠定了“市場(chǎng)欺詐理論”，受侵害的投資者不需要親自提供證詞，只要有記錄證明其交易時(shí)間是在虛假陳述之后，即可建立欺詐與交易的因果關(guān)系，這一理論的建立為證券集團訴訟的啟動(dòng)掃清了道路。

　　違反信息披露義務(wù)：中國赴美上市企業(yè)遭訴訟主因

　　記者了解，中國企業(yè)赴美上市最大的法律風(fēng)險是因違反信息披露義務(wù)而遭遇的集團訴訟。
　　在部分中國公司看來(lái)，進(jìn)入美國資本市場(chǎng)的門(mén)票比在中國容易取得，因此在IPO募集資金后，缺乏信息持續披露理念，對信息披露總是抱著(zhù)能少則少、能不披露就不披露的心態(tài)，而不是將其看作自己應該主動(dòng)承擔的一種義務(wù)和股東應享有的一種權利。這種理念上的偏差，在美國迥異于中國的法律環(huán)境下，必然以矛盾和沖突的形式暴露出來(lái)。
　　2007年9月底，在納斯達克上市的南京中電電氣光伏有限公司因為未能披露原材料短缺遭遇的困難，在美國遭遇集體訴訟；同年11月底，史玉柱的“巨人網(wǎng)絡(luò )”和江南春的“分眾傳媒”在美國上市的公司遭到了來(lái)自同一家美國律師事務(wù)所的集體訴訟，起因是巨人和分眾的信息披露分別晚了19天和12天。在晶澳太陽(yáng)能的案例中，起訴人聲稱(chēng)被告對公司的財務(wù)狀況和運營(yíng)結果給出了重大的虛假和誤導性報告。第九城市也因被認為披露虛假的盈利信息以及隱瞞續簽《魔獸世界》代理合同的情況，遭到多項集體訴訟。
　　美國在對上市公司的監管上有著(zhù)全世界最嚴格、最完善的信息披露制度。美國證券監管中對信息披露嚴格貫徹全面性、重大性的要求，這讓諸多中國赴美上市公司感到難以適從。全面性是指上市公司必須確保證券發(fā)行有關(guān)的一切信息的真實(shí)、全面、準確，并對不實(shí)陳述所導致的投資者損失承擔法律責任。而重大性是指一個(gè)合理的投資者在作出相關(guān)投資決定時(shí)如果有實(shí)質(zhì)可能認為某一事實(shí)是重要的，那么該事實(shí)就是重大的。與信息披露的嚴格要求相伴的是無(wú)處不在的法律責任。如果在信息披露中存在重大的不實(shí)陳述或誤導性信息，那么公司及相關(guān)機構和人員將承擔法律責任。
　　就追究責任的方式而言，既可以由SEC提起執法訴訟，也可以由投資者提起私人證券訴訟，最典型的方式就是證券集團訴訟。

　　應采取多種措施化解法律風(fēng)險

　　中國赴美上市公司如何避免集團訴訟，化解法律風(fēng)險。海外法律事務(wù)專(zhuān)家對此建議：
　　□如實(shí)公開(kāi)企業(yè)的財務(wù)狀況、經(jīng)營(yíng)結果和現金流量，保障信息披露的真實(shí)性和完整性。
　　為了保證信息披露的真實(shí)性和完整性，要完善公司治理制度，增加公司治理的透明度。首先，充分學(xué)習研究美國信息披露的相關(guān)制度，嚴格遵守美國法律，對“重大性”披露問(wèn)題引進(jìn)專(zhuān)業(yè)機構進(jìn)行研判。其次，完善股東表決制，在一定程度上平衡小股東與大股東之間的利益關(guān)系，以保障小股東的利益。再次，可以考慮建立董事問(wèn)責制，以保證其以誠信、勤勉的態(tài)度履行公司職責。
　　□增加法務(wù)投資，防范集團訴訟。
　　赴美上市的中國公司面臨著(zhù)對當地法律陌生、披露制度繁雜等情形，因此必須有強有力的法務(wù)支撐，才能保證企業(yè)順利上市并維持穩定，減少面臨集團訴訟的法律風(fēng)險。建議有條件的公司，應當在國內聘任了解企業(yè)實(shí)際情況和中國國情、具有涉外法律經(jīng)驗的律師，同時(shí)在美國聘請熟悉資本市場(chǎng)法律及文化的律師作為法律顧問(wèn)，由國內外律師協(xié)同配合，時(shí)刻防范來(lái)自各方面的法律風(fēng)險。同時(shí)在企業(yè)內部設立法務(wù)部門(mén)，直接向總經(jīng)理負責，在法務(wù)資源管理等各方面進(jìn)行優(yōu)化準備與科學(xué)配置。
　　□選擇實(shí)力雄厚的財務(wù)顧問(wèn)，從前期降低集團訴訟發(fā)生的可能性。
　　鑒于一部分集團訴訟雖然發(fā)生在公司上市后，但針對的是上市過(guò)程中的信息披露等問(wèn)題，因此，應當慎重考慮選擇優(yōu)質(zhì)的財務(wù)顧問(wèn)。財務(wù)顧問(wèn)在整個(gè)上市過(guò)程中協(xié)助企業(yè)完成一攬子投資融資服務(wù)，幫助企業(yè)設計改制與重組方案，進(jìn)行深層次改、重組，完善企業(yè)治理制度，使企業(yè)全面具備上市條件。
　　□充分應用和解手段應對集團訴訟。
　　公司一旦在美國的證券集團訴訟中遭遇敗訴，賠償責任巨大，潛在的賠償額可能達到數億美元，法院并可適用三倍的懲罰性賠償規則，對大多數中國赴美上市公司來(lái)說(shuō)是毀滅性的打擊。即使明知原告的主張缺乏堅實(shí)基礎，堅持進(jìn)行訴訟往往也是不明智的：集團訴訟一般周期較長(cháng)，在三年內結案的比例很低；訴訟成本高昂，每次開(kāi)庭各個(gè)環(huán)節上的人都要到海外去，光訴訟費用通常高達數百萬(wàn)美元。因此，一旦發(fā)生遭遇集團訴訟的情況，在經(jīng)過(guò)富有經(jīng)驗的律師充分研究后，選擇和解是一種相對保險的選擇，更利于公司的未來(lái)發(fā)展。