無(wú)論判決結果如何，備受關(guān)注的前公募基金經(jīng)理李旭利“老鼠倉”案，勢必引發(fā)關(guān)于內幕交易罪和利用未公開(kāi)信息交易罪的討論：金融從業(yè)人員個(gè)人及其關(guān)聯(lián)人進(jìn)行的證券交易，怎樣算是基于專(zhuān)業(yè)知識的正常交易，怎樣算是利用內幕或未公開(kāi)信息進(jìn)行的違法交易？
至少，從李旭利案昨日的庭審過(guò)程來(lái)看，現行法律對上述區分的分辨，以及相關(guān)程序的設置，還存在相當多的粗糙之處。
昨日下午3時(shí)許，上海市第一中級人民法院結束了李旭利案近四小時(shí)的庭審，李旭利當庭否認自己有利用未公開(kāi)信息的主觀(guān)故意，其律師也為其作了無(wú)罪辯護；該案將擇日另行宣判。
庭審結束后，李旭利的律師在接受《第一財經(jīng)日報》采訪(fǎng)時(shí)表示，對法庭作出無(wú)罪判決很有信心。本報采訪(fǎng)的法律專(zhuān)家認為，金融犯罪的取證本來(lái)就很難，如今司法對檢方證據鏈的要求頗高，此類(lèi)案件對檢方和公安機關(guān)辦案構成了較大挑戰。
明星經(jīng)理的“老鼠倉”嫌疑
生于1973年的李旭利曾任南方基金管理有限公司、交銀施羅德基金管理有限公司（下稱(chēng)“交銀施羅德”）基金經(jīng)理、投資總監。
由于投資業(yè)績(jì)出色，李旭利年僅30就成為國內最大基金公司的投資總監，還曾與王亞偉并稱(chēng)公募基金界一北一南的兩大明星經(jīng)理。
2010年9月21日，中國證監會(huì )對李旭利涉嫌利用未公開(kāi)信息交易股票行為立案調查，后將此案移送公安機關(guān)立案偵查；2011年8月，李旭利被警方依法逮捕。
經(jīng)中國證監會(huì )調查，2009年2月28日至5月25日期間，李旭利利用職務(wù)便利，通過(guò)其實(shí)際控制的兩個(gè)證券賬戶(hù)，先于或同期于其管理的基金買(mǎi)入或賣(mài)出相同股票兩只，非法獲利1000余萬(wàn)元。
昨日檢方對李旭利的指控同中國證監會(huì )的調查基本一致。檢方稱(chēng)，2009年4月7日，在交銀施羅德旗下基金進(jìn)行股票買(mǎi)賣(mài)的信息尚未披露前，李旭利指令時(shí)任五礦證券深圳華富路證券營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理李智君，在李旭利操控的“岳彭建”、“童國強”證券賬戶(hù)內，先于或同期于李旭利管理的藍籌基金、成長(cháng)基金買(mǎi)入相同的“工商銀行”、“建設銀行”股票，股票交易累計成交額達5226萬(wàn)余元。同年6月間，李旭利直接將上述股票全部賣(mài)出，累計獲利899萬(wàn)余元。
庭審時(shí)雙方的辯論焦點(diǎn)有四：第一，李旭利是否有向李智君下指令；第二，李旭利的投資是基于個(gè)人判斷，還是利用了職務(wù)便利、利用了基金公司的建倉時(shí)機；第三，是否傷害了基金持有人的利益；第四，對于犯罪金額的認定。
李旭利稱(chēng)“不知情”
辯方的首要論據是，李旭利只建議李智君購入兩三百萬(wàn)股的工行、建行股票，對李智君實(shí)際買(mǎi)入5226萬(wàn)余元的上述兩只股票不知情，而其對李智君的上述建議，是基于專(zhuān)業(yè)知識，而非利用未公開(kāi)信息。
李旭利當庭承認，自己曾用親戚及他人身份證，令其妻在李智君供職的證券營(yíng)業(yè)部開(kāi)設賬戶(hù)，但所有權屬于李旭利及其妻，主要是用來(lái)打新股，當時(shí)共有資金三四千萬(wàn)元。李智君多次致電李旭利之妻，希望其賬戶(hù)能進(jìn)行交易，幫助其營(yíng)業(yè)部完成成交量。
“（我）就建議對方（李智君），要買(mǎi)就買(mǎi)點(diǎn)工行、建行的大盤(pán)股，風(fēng)險比較小，買(mǎi)個(gè)二三百萬(wàn)股就可以了�！崩钚窭f(shuō)，至于對方買(mǎi)了沒(méi)有，買(mǎi)了多少，自己完全不知情。
李旭利稱(chēng)，建議李智君買(mǎi)入銀行股，是基于自己的專(zhuān)業(yè)知識：“因為大盤(pán)股相對安全，且總股本量大，也便于李智君提高成交量，不會(huì )對市場(chǎng)價(jià)格有太大影響�！�
辯方稱(chēng)李旭利拋售上述兩只股票的時(shí)間也表明他不知情。
2009年4月21日，交銀施羅德基金拋售上述兩只股票，李旭利實(shí)際控制的賬戶(hù)并未拋售，直到當年的5月27日才拋售，其時(shí)李旭利已從交銀施羅德離職。李旭利稱(chēng)，自己從交銀施羅德離職后，檢查賬戶(hù)才發(fā)現上述兩只股票的持有情況。
對此，公訴人認為，說(shuō)李智君為完成交易量而替李旭利做出交易決策很牽強，一次5000多萬(wàn)的單向購買(mǎi)，并不足以在較大程度上影響一個(gè)營(yíng)業(yè)部的單月交易量，如果純粹為了做交易量，完全可以買(mǎi)交銀施羅德沒(méi)有購買(mǎi)的其他股票。在當時(shí)的市場(chǎng)環(huán)境下，金融股有很大上漲預期，李旭利指示李智君購入金融股，是利用了交銀施羅德團隊掌握的未公開(kāi)信息所做出的判斷，而不是基于專(zhuān)業(yè)知識的一般判斷。
公訴人指出，李旭利之前進(jìn)行股票操作，從來(lái)不假手于人，對李智君的交易，事后既沒(méi)有反對，也沒(méi)有改變交易密碼，對李智君的權限進(jìn)行限制，而是默認了所有收益，因此李旭利應對有關(guān)交易負全部責任。
不符合老鼠倉典型特征？
辯方的第二個(gè)主要論據是，李旭利實(shí)際控制的賬戶(hù)對上述兩只股票的交易，不符合老鼠倉的典型特征。
其律師稱(chēng)，李旭利擔任交銀施羅德投資總監期間，公司基金產(chǎn)品收益最高的是煤炭板塊跟房地產(chǎn)板塊，李旭利卻用自己控制的賬戶(hù)購買(mǎi)收益相對較低的銀行股，不具備老鼠倉動(dòng)機。
辯方律師還認為，老鼠倉的典型操作方式是先買(mǎi)先賣(mài)，以確保最大獲益，但李旭利實(shí)際控制賬戶(hù)的買(mǎi)入和賣(mài)出均晚于交銀施羅德基金的買(mǎi)賣(mài)。
此外，工行、建行等大盤(pán)股，由于價(jià)格波動(dòng)通常較小，一般也不受老鼠倉“青睞”。
“作為一個(gè)大型公募基金管理公司的投資總監，我有太多的機會(huì )獲取太多的未公開(kāi)信息，也有太多的機會(huì )利用這些未公開(kāi)信息來(lái)為自己牟利，但是稍微有點(diǎn)證券業(yè)常識的人都知道，用工商銀行跟建設銀行來(lái)建老鼠倉有多么的不合邏輯�！崩钚窭谕ド险f(shuō)。
公訴人則認為，只要利用了非公開(kāi)信息進(jìn)行交易，不論是否賣(mài)出，是否取得最大收益，法律上都是老鼠倉，而選擇買(mǎi)什么股票，只是投資風(fēng)格問(wèn)題，并不減少行為危害性，因而并不影響老鼠倉的認定。
本報還注意到，公訴人稱(chēng)自李旭利加入交銀施羅德以來(lái)，其違法行為幾乎貫穿始終；此前也有媒體報道稱(chēng)，證券稽查發(fā)現，從2005年加入交銀施羅德，到2009年5月離職，大約四年時(shí)間里，李旭利的老鼠倉獲利高達數千萬(wàn)元，共涉及數十只股票。盡管如此，不論是中國證監會(huì )公布的調查結果，還是此次公訴人起訴的具體行為，都僅僅涉及有關(guān)工行、建行兩只股票的交易。此情況引發(fā)輿論普遍不解。
有業(yè)內人士對本報分析稱(chēng)，中國證監會(huì )和檢察機關(guān)之所以只追究李旭利涉及工行、建行兩只股票的交易，可能因為“利用未公開(kāi)信息交易罪”是2009年2月28日《刑法修正案（七）》設立的罪名，對在該罪設立之前的類(lèi)似行為已無(wú)法進(jìn)行刑事追究。
舉證難的無(wú)奈
在庭審現場(chǎng)，本報記者觀(guān)察到，公訴人很難舉出李旭利“指示”李智君進(jìn)行有關(guān)交易的直接證據，因而辯方有諸多理由來(lái)否認“利用未公開(kāi)信息”的主觀(guān)故意。
例如，盡管李旭利當庭承認，曾于通話(huà)時(shí)讓李智君買(mǎi)入兩三百萬(wàn)股工行、建行股票，但由于沒(méi)有直接證據表明此次通話(huà)的真實(shí)內容和措辭，或者能夠證明此次通話(huà)與李智君此后實(shí)際操作的聯(lián)系，而李智君亦否認此次通話(huà)是“指示”，于是辯方就可以將這次通話(huà)解釋為基于專(zhuān)業(yè)知識的建議，而非利用未公開(kāi)信息的指示。
法律界人士對本報表示，此類(lèi)案件最大的難點(diǎn)就是舉證難。
全國律師協(xié)會(huì )副會(huì )長(cháng)、金融證券業(yè)務(wù)委員會(huì )主任呂紅兵認為，在打擊證券領(lǐng)域的犯罪方面，近年來(lái)制度已逐步健全，但是在執法和監督上仍存在不小難度。
作為中國較早從事證券業(yè)務(wù)的律師，他在接受本報采訪(fǎng)時(shí)表示，打擊內幕交易和利用未公開(kāi)信息交易的犯罪不只是中國的難題，也是世界性的難題，因為這種交易行為通常非常隱蔽——知悉這些內幕信息或未公開(kāi)信息的人員本來(lái)就非常少，對他們的監管也非常難，所以查處都是相對滯后的，取證定罪則更是難上加難。
“涉及這個(gè)領(lǐng)域的金融犯罪人員也是非常專(zhuān)業(yè)的，通常是高智商人群，他們具有較強的反偵查、反調查意識。一定程度上，通過(guò)網(wǎng)絡(luò )或者電話(huà)等方式傳遞信息，還有跡可循，但如果一些信息是口口相傳，了無(wú)痕跡，調查就非常困難�！眳渭t兵還表示，尤其是現在對司法期待更高，對于檢方證據鏈的要求也更高，這些案件對于檢方和公安部門(mén)的能力要求也高，挑戰也大。
此外，呂紅兵還認為，通過(guò)一個(gè)機構或者一個(gè)部門(mén)來(lái)監督這么龐大的證券從業(yè)人群往往捉襟見(jiàn)肘，他建議完善內幕交易、利用未公開(kāi)信息交易的民事索賠制度和司法實(shí)踐，調動(dòng)多數的中小投資者的監督積極性，在這方面，可以借鑒虛假陳述、操縱證券犯罪引入中小投資者索賠的先例。
針對內幕交易、利用未公開(kāi)信息交易舉證難的突出問(wèn)題，也曾有學(xué)者和市場(chǎng)人士建議引入“舉證責任倒置”，讓辯方承擔舉證責任，證明自己沒(méi)有相關(guān)違法行為。
但是，在我國現行法律框架內引入舉證責任倒置，存在爭議。美國西北大學(xué)法學(xué)碩士、上海律師協(xié)會(huì )公司法委員會(huì )副主任吳冬昨日對本報評論稱(chēng)，舉證責任倒置無(wú)法同我國刑法的“無(wú)罪推定”、“罪刑法定”原則相契合，如倉促引入，恐令被告人的權利無(wú)法得到保障。