私募基金是否納入《基金法》？今年7月公開(kāi)的《基金法》修訂草案“一讀稿”并沒(méi)有對這個(gè)問(wèn)題給出清晰的信號，反而讓業(yè)界更為困惑。
所謂“一讀”，即全國人大常委會(huì )的首次審議。去年年初，《基金法》修訂草案曾公開(kāi)向社會(huì )征求意見(jiàn)。彼時(shí)業(yè)界拿到的版本向著(zhù)把私募基金納入《基金法》調整范圍邁出了重要一步——通過(guò)重新解釋“證券投資”的內涵，從而覆蓋除了二級市場(chǎng)股票、債券之外的其他類(lèi)型證券投資，甚至包括證券化的藝術(shù)品、紅酒等；基金組織形式的外延也被擴大，除了契約型，還包括公司型、有限合伙型等。
然而這些內容在上述“一讀稿”中卻不復存在。按照參與《基金法》修訂案起草工作的全國人大財經(jīng)委法案室主任朱少平的說(shuō)法，采取公司制或者有限合伙方式成立的私募股權基金（PE），以及采取信托方式的“陽(yáng)光私募”都“不直接納入《基金法》”。這兩類(lèi)投資工具正是在我國被稱(chēng)作“私募基金”的最主要的兩種形式。
監管權之爭隱現
朱少平近日以《基金法修訂不改變當前基金業(yè)管理體制》為題在媒體撰文，詳細解釋了“一讀稿”的變化。這篇文章與朱少平此前在公開(kāi)場(chǎng)合就《基金法》修訂工作的發(fā)言相比，有著(zhù)顯著(zhù)的區別。他不再提及“證券投資”的范圍，而是多次提到“管理體制”。由于私募股權基金和陽(yáng)光信托在“一讀稿”中都不納入《基金法》，“不改變當前的管理體制”，朱少平認為修法的難度“并不太大”。
按照“當前的管理體制”，私募股權基金并未正式納入國務(wù)院監督管理機構的監管范圍，但已經(jīng)試行在發(fā)改委備案，另外地方金融辦對當地注冊的私募股權基金業(yè)承擔一些引導和服務(wù)工作。事實(shí)上，發(fā)改委曾針對股權基金的一個(gè)分支——創(chuàng )業(yè)投資基金出臺過(guò)一個(gè)暫行管理辦法，在當前涉及私募股權基金具體投資行為的產(chǎn)業(yè)政策有直接的話(huà)語(yǔ)權，甚至在相關(guān)的稅收和外匯管理問(wèn)題上，發(fā)改委也與其他部委保持著(zhù)密切的溝通。
而習慣上所稱(chēng)的“陽(yáng)光私募”，本質(zhì)上是投資二級市場(chǎng)股票和債券的資金信托，屬于銀監會(huì )的監管范圍。朱少平表示，雖然“陽(yáng)光私募”與傳統意義上的契約型基金非常類(lèi)似（同為信托關(guān)系），但是“因為體制不同，也不直接納入《基金法》中”。
由此可以看出，《基金法》修訂案一讀稿在很大程度上否定了之前征求意見(jiàn)版本的立法精神，對現有的“管理體制”作出了讓步。而《基金法》修訂未能做到的擴大監管范疇的嘗試，卻在相關(guān)部委的部門(mén)規章中得到了更具體的體現。
值得注意的是，證監會(huì )近期在一輪史無(wú)前例的改革創(chuàng )新中，對證券公司和基金公司資產(chǎn)管理產(chǎn)品的投資范圍進(jìn)行了相當大幅度的松綁。證券公司的資管產(chǎn)品原本就是私募類(lèi)型，投資者人數不超過(guò)200人�；鸸井斍暗漠a(chǎn)品則主要是公開(kāi)募集的證券投資基金，這類(lèi)產(chǎn)品正是現行《基金法》主要調整的對象。
近年來(lái)，證監會(huì )已經(jīng)允許基金公司大量嘗試私募產(chǎn)品（專(zhuān)戶(hù)理財產(chǎn)品，包括“一對一”和“一對多”兩大類(lèi)專(zhuān)戶(hù)）；通過(guò)修改《證券投資基金管理公司管理辦法》這一證監會(huì )的部門(mén)規章，證監會(huì )進(jìn)一步對基金公司放開(kāi)了除了二級市場(chǎng)股票和債券之外的未上市的股權、債券和收益權，甚至是房地產(chǎn)等實(shí)物資產(chǎn)。
“新的監管領(lǐng)域對證監會(huì )本身的確是一個(gè)很大的挑戰�！贬槍鸸就顿Y范圍的放開(kāi)，證監會(huì )基金部一位人士此前對《第一財經(jīng)日報》記者如此表示。他還認為，未來(lái)基金公司自身也會(huì )有分化，有的公司可能會(huì )繼續在公募行業(yè)做大做強，成為像富達基金這樣的單純做公開(kāi)市場(chǎng)股票投資的共同基金公司；也會(huì )有相當一部公司專(zhuān)注于自己擅長(cháng)的“另類(lèi)投資”領(lǐng)域。
變數猶存
目前《基金法》修訂草案僅僅是“一讀”，變數還非常大。
“一讀稿”中除了契約型基金之外，新增了“理事會(huì )型”和“無(wú)限責任型”，去除了“公司型”和“有限合伙型”。但無(wú)論“理事會(huì )型”和“無(wú)限責任型”，都不是當前主流的基金組成方式，甚至并不存在。朱少平將其解釋為“做增量”，即按照新的方式組織的基金，都可以納入《基金法》。
這樣做，當然也就對現行的管理體制沖擊最小。
朱少平稱(chēng)，有意見(jiàn)認為這部分機構及其投資活動(dòng)依據公司法、合伙企業(yè)法進(jìn)行工商注冊及運作即可，不必納入《基金法》。但也有人認為其資金募集和對外投資行為實(shí)質(zhì)上仍是募集資金交由專(zhuān)業(yè)機構管理和投資，實(shí)踐中也往往不嚴格按照公司法、合伙企業(yè)法運作。如果僅因其不稱(chēng)“基金”就不納入調整范圍，這將難以通過(guò)修改法律規范其募集和運作，在實(shí)踐中也容易發(fā)生監管套利行為，不利于非公開(kāi)募集基金行業(yè)規范發(fā)展。
到底是重“形式”還是重“實(shí)質(zhì)”，這是接下來(lái)的《基金法》修訂工作必須要解決的問(wèn)題。