倒賣(mài)假文物多被認為是民間合法買(mǎi)賣(mài)。那么，什么情況下倒賣(mài)假文物構成犯罪，對此類(lèi)行為又該如何規制？近日，由人民檢察雜志社與山東省淄博市檢察院共同舉辦的研討會(huì )聚焦了這一話(huà)題。

　　倒賣(mài)文物罪是否存在“對象不能犯”

　　根據刑法規定，倒賣(mài)文物罪的犯罪對象是國家禁止經(jīng)營(yíng)的文物。司法實(shí)踐中，倒賣(mài)文物的犯罪嫌疑人常會(huì )辯解其交易的“文物”不屬于國家禁止經(jīng)營(yíng)的文物。如果行為人倒賣(mài)的物品不屬于禁止經(jīng)營(yíng)的文物，還能否以倒賣(mài)文物罪予以規制？倒賣(mài)文物罪是否存在“對象不能犯”的未遂狀態(tài)？
　　山東大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導師柳忠衛從我國刑法理論和司法實(shí)踐的現狀分析認為，倒賣(mài)文物罪可能成立“對象不能犯的未遂”。倒賣(mài)文物罪侵犯的具體法益是文物流通管理制度，文物保護法雖然不禁止仿制文物的流通，但將假文物作為真實(shí)文物倒賣(mài)，會(huì )加劇文物流通市場(chǎng)的混亂，損害相對人的合法利益。因此，將假文物作為真實(shí)文物進(jìn)行倒賣(mài)的行為具有法益侵害性，在賣(mài)方存在對象認識錯誤的情況下，應構成倒賣(mài)文物罪“對象不能犯的未遂”。
　　山東省檢察院公訴一處副處長(cháng)孔繁潤認為，倒賣(mài)文物罪的“對象不能犯”包含兩種情形：一是行為人倒賣(mài)的為國家允許經(jīng)營(yíng)的真文物，但其誤認為是國家禁止經(jīng)營(yíng)的真文物，這種情況下的倒賣(mài)行為沒(méi)有社會(huì )危害性，不應按犯罪處理；二是行為人倒賣(mài)的是假文物，但其誤認為是國家禁止經(jīng)營(yíng)的真文物，行為人把假文物當成真文物帶進(jìn)市場(chǎng)進(jìn)行交易，擾亂了文物市場(chǎng)秩序，侵犯了文物管理制度，應當予以刑事處罰。
　　山東省淄博市臨淄區檢察院檢察長(cháng)李玉泉表示，文物保護法明確規定，公民個(gè)人合法所有的文物可以相互交換或者依法轉讓。因此，以牟利為目的出售、購買(mǎi)從合法途徑取得的文物的行為不應認定為犯罪，即使倒賣(mài)的文物是未被館藏的珍貴文物也不構成犯罪。那些認為私人不得買(mǎi)賣(mài)文物或者不準買(mǎi)賣(mài)珍貴文物的觀(guān)點(diǎn)是錯誤的。

　　如何判斷文物倒賣(mài)人的主觀(guān)故意

　　通常情況下，在文物交易過(guò)程中，賣(mài)方會(huì )明確告知買(mǎi)方其所賣(mài)的物品為出土文物，但并不承擔文物真假的“瑕疵擔�！必熑�。這種情況下，如何判斷賣(mài)方的主觀(guān)故意？
　　李玉泉認為，司法機關(guān)需要根據文物來(lái)源的合理性、文物種類(lèi)的合法性、交易活動(dòng)的公開(kāi)性等“基礎事實(shí)”來(lái)判定行為人的主觀(guān)故意。如果文物來(lái)源有合理解釋且種類(lèi)合法，交易主體雙方身份真實(shí)，產(chǎn)生糾紛后能積極處理善后事宜，那么就應排除行為人的詐騙故意。相反，如果賣(mài)方不履行告知義務(wù)，表面上的“友情提示”行為其實(shí)是在吊買(mǎi)方胃口，從而使買(mǎi)方陷入錯誤認識，“心甘情愿”地交付財物完成交易，則應當認定具有詐騙故意。
　　山東理工大學(xué)法學(xué)院教授馬志忠主張從詐騙罪與民事欺詐行為的區別來(lái)看待這一問(wèn)題。他認為，如果有證據證明賣(mài)方倒賣(mài)的文物是其人為做舊或者明知贗品而販賣(mài)，則行為人必然具有詐騙的主觀(guān)故意。但是，如果賣(mài)方因自己不能確定文物真假而對買(mǎi)方善意提醒，此時(shí)賣(mài)方的“友情提示”只是促成交易的營(yíng)銷(xiāo)策略，屬于民事欺詐行為，賣(mài)方應當承擔民事賠償責任。

　　文物鑒定專(zhuān)家收取好處費是否構成共犯

　　文物交易市場(chǎng)中，文物鑒定專(zhuān)家在促成交易后會(huì )收取一定的好處費，對這一行為的性質(zhì)如何認定？
　　李玉泉認為，中立的詐騙幫助行為是否構成詐騙罪，應當從該行為對詐騙結果的發(fā)生是否有貢獻的角度來(lái)判斷。某些所謂的文物鑒定專(zhuān)家長(cháng)期混跡于地下文物交易活動(dòng)中，對文物市場(chǎng)亂象心知肚明。這些偽專(zhuān)家不單獨依附于交易任何一方，而是通過(guò)積極地促成交易，從中牟取個(gè)人利益。在這種情況下，如果賣(mài)方具有詐騙故意，即使偽專(zhuān)家與賣(mài)方?jīng)]有犯罪通謀，也應以詐騙罪的共犯論處。
　　如果在文物鑒定過(guò)程中，鑒定專(zhuān)家已經(jīng)發(fā)現、辨別出假文物，但不予揭穿，仍向購買(mǎi)人介紹說(shuō)是真文物，促成物品交易，并借此收取好處費，則不論賣(mài)方構成何罪，鑒定專(zhuān)家都應單獨構成詐騙罪。
　　馬志忠對上述觀(guān)點(diǎn)持保留意見(jiàn)。他認為，不應當過(guò)分夸大文物鑒定專(zhuān)家的作用。關(guān)于文物鑒定專(zhuān)家參與倒賣(mài)文物行為是否構成共犯的問(wèn)題，刑法應該采取十分審慎的態(tài)度。鑒定文物存在風(fēng)險性和不確定性，專(zhuān)家的鑒定意見(jiàn)也只能作為參考，而無(wú)更高的法律效力。無(wú)論真專(zhuān)家還是偽專(zhuān)家的鑒定意見(jiàn)，只能供文物買(mǎi)受人或者持有人參考，最后的決定權和處分權還在于文物買(mǎi)受人及持有人。