[中國“影子銀行”的增速已經(jīng)高于GDP增速，根據中國銀行業(yè)監管機構2013年的預估，影子銀行的規模已經(jīng)達到了8.2萬(wàn)億人民幣。德意志銀行在2013年對中國影子銀行的規模也做了統計，為21萬(wàn)億人民幣，相當于GDP的40%]
隨著(zhù)房地產(chǎn)業(yè)和股市的持續低迷，百姓手中閑資出路不得不選擇形式各異、花樣繁多的所謂銀行理財產(chǎn)品。
多年來(lái)，理財產(chǎn)品因其背后復雜的法律關(guān)系，引發(fā)了很多社會(huì )矛盾和訴訟。尤其銀行在其間扮演的特殊角色，讓廣大普通金融消費者難解其中奧秘。有專(zhuān)家認為，銀行正在因為部分理財產(chǎn)品的法律風(fēng)險，極大消耗著(zhù)其社會(huì )信用。
上述情況日益引起監管部門(mén)的重視。
為實(shí)現銀行理財產(chǎn)品規范進(jìn)入銀行間債券市場(chǎng)，在金融監管部門(mén)的共同努力和推動(dòng)下，今年2月，央行發(fā)布了《關(guān)于商業(yè)銀行理財產(chǎn)品進(jìn)入銀行間債券市場(chǎng)有關(guān)事項的通知》，首次公布銀行理財產(chǎn)品進(jìn)入銀行間債券市場(chǎng)的細則，規范了銀行理財產(chǎn)品投資銀行間債券市場(chǎng)的行為。
在規范銀行理財業(yè)務(wù)發(fā)展方面，銀監會(huì )在年初監管工作會(huì )議上確立了“由總行設立事業(yè)部，統一設計產(chǎn)品、核算成本、控制風(fēng)險”的改革方向。
然而行政規范雖然趨嚴，但各種新生問(wèn)題又不斷出現。
《第一財經(jīng)日報》8月初曾報道，湖北武漢一單8000萬(wàn)的理財產(chǎn)品變借款之后“蒸發(fā)”，銀行卻極力規避風(fēng)險、撇清關(guān)系。
如何看待理財產(chǎn)品的法律風(fēng)險？如何解讀銀行與理財產(chǎn)品的法律關(guān)系？
圍繞上述問(wèn)題，近日，第四期“北大·一財”法治與發(fā)展高峰論壇在京召開(kāi)。其中有嘉賓亦帶來(lái)5300萬(wàn)理財產(chǎn)品“飛單”的案例，另有多位專(zhuān)家學(xué)者就信托行業(yè)、理財產(chǎn)品法律風(fēng)險以及責任追究等問(wèn)題發(fā)表看法，本期將刊登部分嘉賓會(huì )議發(fā)言。
張家成（北京市泰明律師事務(wù)所主任律師）：中國式銀行理財信托產(chǎn)品多存在陷阱
“影子銀行”的概念在國內沒(méi)有統一的解釋?zhuān)s定俗成的理解是，涉及借貸關(guān)系和銀行表外業(yè)務(wù)的都屬于影子銀行的范疇。
中國“影子銀行”的增速已經(jīng)高于GDP增速，根據中國銀行業(yè)監管機構2013年的預估，影子銀行的規模已經(jīng)達到了8.2萬(wàn)億人民幣。德意志銀行在2013年對中國影子銀行的規模也做了統計，為21萬(wàn)億人民幣，相當于GDP的40%。根據世界三大評級機構之一的穆迪報告，中國影子銀行2013年年底估計達到了37.7萬(wàn)億的規模，約占GDP的66%。
這三組數據有打架的情況，但均能說(shuō)明一個(gè)現狀，“影子銀行”的資金規模，在當前社會(huì )已經(jīng)達到了相當大的比例，產(chǎn)生了巨大的潛在金融風(fēng)險。
根據我們的了解，中國“影子銀行”目前至少包含兩部分的業(yè)務(wù)，一部分是商業(yè)銀行內部銷(xiāo)售的理財產(chǎn)品和信托產(chǎn)品；另外一部分是以民間高利貸為代表的金融體系，小額貸、擔保以及典當，每一種資金的使用成本年利率達到20%以上，這也是一種影子銀行的存在形態(tài)。
市面上的理財產(chǎn)品種類(lèi)復雜。有的是銀行自己設計的產(chǎn)品形態(tài)，這一形式由銀行信用作為支撐，相對還算安全。風(fēng)險最為難以預估的就是這幾年發(fā)行如火如荼并且游走在法律邊緣的各類(lèi)私募股權。
據了解，市場(chǎng)上有些項目就是講故事，講完故事后把產(chǎn)品設計出一套貌似很?chē)烂艿姆晌募唤o銀行。老百姓不明所以，誤認為這是銀行發(fā)行的東西，瘋狂搶購，其實(shí)這些產(chǎn)品跟作為發(fā)行方的銀行一毛錢(qián)關(guān)系都沒(méi)有。一旦出現風(fēng)險，銀行并不承擔任何法律責任。有個(gè)別投資人已經(jīng)出現了血本無(wú)歸的遭遇。
另外還有一大部分理財產(chǎn)品，圈到錢(qián)后，最終投向的目標都不見(jiàn)得是最初承諾的項目或者是宣傳的項目，作為一個(gè)普通投資者，并不具備專(zhuān)業(yè)的金融和法律知識，很難甄別這些真真假假、虛虛實(shí)實(shí)的各類(lèi)理財產(chǎn)品，風(fēng)險根本難以控制。
數以幾千萬(wàn)甚至上億的資金在毫無(wú)法律保障的情況下按照潛規則運行，而且處于國家金融監管范圍之外。比起私募股權，信托產(chǎn)品相對規范，但由于這幾年房地產(chǎn)爆發(fā)式的成長(cháng)和野蠻生長(cháng)，大部分信托產(chǎn)品募集的資金也進(jìn)入了地產(chǎn)行業(yè)。由于缺乏有效監管，影子銀行的潛在風(fēng)險密布于當前的金融領(lǐng)域。
孔祥�。ū本┦刑┟髀蓭熓聞�(wù)所高級合伙人）：5300萬(wàn)“飛單”之惑
今年上半年，我們律師事務(wù)所接觸了一個(gè)案例，在影子銀行里很具有代表性。即理財產(chǎn)品不規范的運行模式在產(chǎn)生風(fēng)險之后，老百姓維權成本非常高，且通常是處于弱勢地位。在當前的金融環(huán)境下，今天把這個(gè)問(wèn)題提出來(lái)，以供探討。
2011年，七旬老人王道燦、王金鳳夫婦被某銀行常州市延陵支行營(yíng)業(yè)部主任張莉奉為座上賓。經(jīng)張莉的上門(mén)推薦并操辦，老夫婦購買(mǎi)了兩筆理財產(chǎn)品。其中，一筆在王金鳳名下，金額為2000萬(wàn)元；另一筆在王道燦名下，3300萬(wàn)元。
2013年，兩筆理財產(chǎn)品到期，延陵支行向老人“兌付”了約定的收益年金。繼而在張莉的引導下，嘗到“甜頭”的老夫婦又以王金鳳名義續購了兩筆理財產(chǎn)品，其中一筆2300萬(wàn)元的理財產(chǎn)品，載明年收益率8.75%；另一筆3000萬(wàn)的理財產(chǎn)品，年收益率8.5%。
2013年6月，老人因急用資金，拿著(zhù)兩張理財單前往銀行要求辦理提前贖回時(shí)，卻被告知銀行方面未曾有此筆業(yè)務(wù)。為要回這5300萬(wàn)，王道燦、王金鳳將銀行告上法庭，要求歸還這筆巨款及利息。
一審江蘇省常州市中級人民法院以王英彥（王金鳳和王道燦之子）與吳志儉（張莉之夫）之間另已形成個(gè)人委托關(guān)系為由，不予支持原告的訴訟請求。老夫婦遂向江蘇省高級人民法院提起上訴。
在上訴書(shū)中，王道燦、王金鳳夫婦陳述了一審錯判的情由。其中，最重要的一點(diǎn)是，王道燦、王金鳳夫婦認為，2011年的購買(mǎi)和2013年的續購之間具有連續性，并形成了交易慣例，而張莉作為延陵支行的高級管理人員，在為王道燦、王金鳳夫婦辦理理財業(yè)務(wù)時(shí)應當屬于履行職務(wù)行為；5300萬(wàn)理財產(chǎn)品雖然由張莉操辦，但銀行印章的真實(shí)性無(wú)疑，除非另有司法結論能夠排除民事行為的法律效力，有關(guān)清償5300萬(wàn)理財產(chǎn)品本金以及利息等的法律后果概應當由銀行承擔。至于銀行是否享有對于第三人的追償權，則不在此限。
在二審審理過(guò)程中，我們律師事務(wù)所代理王金鳳向江蘇省高級人民法院提出六項申請，其中包括調取王道燦、王金鳳在銀行的資金流向清單；在領(lǐng)取、開(kāi)辦銀行賬戶(hù)和銀行卡及開(kāi)通網(wǎng)銀、電話(huà)銀行等全部業(yè)務(wù)資料及其錄音、錄像、監控視頻資料；針對理財確認單中加蓋的某銀行延陵支行的印章進(jìn)行鑒定；針對理財確認單中“張莉”的筆跡進(jìn)行鑒定，以期還原事實(shí)。但是，前述申請，江蘇省高級人民法院庭審中均未予以準許。
直到2014年7月11日，江蘇省高級人民法院終審判定：駁回上訴，維持原判。
王英彥和張莉在老人辦理委托理財過(guò)程當中的確有過(guò)個(gè)人接觸，互相認識，有些材料轉遞也是通過(guò)王英彥。法院按照公安機關(guān)沒(méi)有啟動(dòng)刑事程序形成的證據材料作為定案依據，認定了王英彥與張莉之間，還有與張莉的丈夫吳志儉之間存在個(gè)人相互委托關(guān)系。進(jìn)而，法院依靠倒推定的方式排除了對本案訴爭委托理財關(guān)系事實(shí)的確認。
王英彥、張莉和吳志儉等三名自然人都不是本案的當事人，但他們彼此之間的法律關(guān)系問(wèn)題卻成為本案越權審判以及據以所認定的最主要定案事實(shí)。這才是本案問(wèn)題的核心。關(guān)于張莉在對待VIP客戶(hù)過(guò)程當中究竟是代表銀行還是形成了與客戶(hù)之間的雙重委托關(guān)系，從司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)，法院認為構成了個(gè)人委托關(guān)系，此節意見(jiàn)在法理上很是值得商榷。
北京大學(xué)法學(xué)院教授彭冰：銀行正急劇消耗社會(huì )信用度
一方面，盡管在監管層面上要求銷(xiāo)售人員在銷(xiāo)售理財產(chǎn)品時(shí)需要對消費者詳細說(shuō)明風(fēng)險，但消費者容易忽視它，實(shí)踐效果并不是很好，因而發(fā)生了銷(xiāo)售誤導；另一方面，銀行工作人員比消費者有更多金融專(zhuān)業(yè)知識與經(jīng)驗，消費者也對銀行和銀行工作人員有著(zhù)天然的信賴(lài)，這是在歷史發(fā)展過(guò)程中形成的。
然而，現在我們看到，很多銀行正在急劇消耗其所擁有的社會(huì )信用度，利用信用度賺錢(qián)�？雌饋�(lái)銀行特別奇怪，它們犧牲自己的基本業(yè)務(wù)——儲蓄，去搞理財。實(shí)際原因在于，中國的銀行認為靠利差掙錢(qián)，存在信用風(fēng)險，但中間業(yè)務(wù)沒(méi)有風(fēng)險，僅靠信用就可以?huà)赍X(qián)，所以銀行在管理中還將中間業(yè)務(wù)變成了考核指標，哪家銀行中間業(yè)務(wù)收入比例大就好。有些銀行還把這一指標具體化到各個(gè)員工身上，要求今年必須完成多少中間業(yè)務(wù)。
從理財產(chǎn)品的消費者一端看，銀行銷(xiāo)售的大部分理財產(chǎn)品面向中老年人。這類(lèi)人群的特點(diǎn)是有錢(qián)但是輕信。老年人，尤其是退休的老年人比年輕人占有更多的社會(huì )財富；此外，當下的老年人從計劃經(jīng)濟過(guò)來(lái)，而非商品經(jīng)濟，他們對于銀行和政府的信任較高，但金融知識更少。
在這種情況下，監管、銀行和消費者應共同增強風(fēng)險把控能力。
首先，國內國外的監管都有所調整。國外以前合格投資者的標準同樣適用于很多退休老年人，也有老年人把養老錢(qián)拿去投資，結果投資失敗�，F在國外有這樣的解決方案——在計算合格投資者的資產(chǎn)和財富標準時(shí)把養老基金剔除掉，不動(dòng)產(chǎn)，如房子也不計算進(jìn)去。中國未來(lái)可能也會(huì )有這個(gè)方向的發(fā)展。
其次是加強銀行內控，盡管這件事銀行一直在做。從管理者角度來(lái)講，銀行內控應該比很多企業(yè)做得更好，至少制度上更嚴格。但這件事難以做到盡善盡美，總是有人的貪婪超過(guò)理性。從這個(gè)層面講，銀行確實(shí)應該有更強的內控。我們的制度設計應該讓銀行有動(dòng)力自發(fā)加強內控，而不是被外部強壓去做。
內控本身不僅僅是程序，還要內化到整個(gè)工作流程中去，也就是職業(yè)素養或者職業(yè)倫理。在法律制度設計上應該要求銀行內控失敗要承擔相應責任，這樣可以促使銀行有動(dòng)力自動(dòng)加強內控。
最后，消費者本身也應該更看重自己的利益，成為自己利益的第一保護人。
中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授王瑩：信托理財單位犯罪追刑責難
從刑事角度看目前社會(huì )上信托理財產(chǎn)品的亂象，可能會(huì )涉及到商業(yè)銀行與證券公司、基金公司、信托公司等非銀行金融機構的從業(yè)人員的刑事責任問(wèn)題。
從案例的討論情況來(lái)看，認真研究這一領(lǐng)域可能涉及的刑法問(wèn)題、推進(jìn)相關(guān)刑事責任在司法實(shí)踐中的追究，反過(guò)來(lái)會(huì )對案件解決和民事責任的承擔起到一個(gè)倒逼的作用，對于在司法實(shí)踐中個(gè)人財產(chǎn)保護和受損財產(chǎn)追回會(huì )有間接和輔助的作用。
現行法律框架下與信托理財產(chǎn)品法律風(fēng)險相關(guān)的刑事條款主要集中在刑法第三章“破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序罪"第四節"破壞金融管理秩序罪”中。
首先，第一大類(lèi)型是特殊的條款或者直接針對理財或者信托機構和相關(guān)從業(yè)人員的刑事責任問(wèn)題，最有針對性的是一百八十五條之一即背信運用受托財產(chǎn)罪與第一百八十條第四款規定的利用未公開(kāi)信息交易罪。
背信運用受托財產(chǎn)罪是指商業(yè)銀行或者其他金融機構違背受托義務(wù)，擅自運用客戶(hù)資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)，情節嚴重的行為。該條規定的是單位犯罪，主要是針對商業(yè)銀行以及證券交易所、期貨交易所、證券公司、保險公司、基金公司、信托公司等非銀行金融機構，這些機構本身作為單位如果違背了委托人對它約定的義務(wù)和法律規定的法定義務(wù)，擅自運用客戶(hù)資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)，包括挪用或者進(jìn)行財產(chǎn)處分的行為，成立本罪。
一百八十五條雖然規定得很好，但據我所知，在司法實(shí)務(wù)中真正按照這條定罪的少之又少；倒是另外一條相關(guān)犯罪，即一百八十條第四款規定的利用未公開(kāi)信息交易罪，即俗稱(chēng)“老鼠倉”犯罪在實(shí)踐中相對比較多見(jiàn)。從2009年深圳長(cháng)城基金管理有限公司“老鼠倉第一案”開(kāi)始，全國陸續有多名基金經(jīng)理被以該罪追究刑事責任，但跟被害人的期望相反的是，刑事責任還是比較輕的，例如“老鼠倉第一案”深圳長(cháng)城基金(博客,微博)原基金經(jīng)理韓剛被處以一年刑期、31萬(wàn)元罰金（法律規定違法所得1倍以上5倍以下的罰金，但這類(lèi)犯罪中被害人以及損失數額都比較難以界定）。
為什么“老鼠倉”犯罪刑事責任追究比較容易，但一百八十五條之一的刑事責任追究比較難，實(shí)際上在一定程度上跟刑法對于犯罪主體的規定有很大關(guān)系，因為一百八十五條之一規定的是單位犯罪。我們所討論的案例特別能說(shuō)明該問(wèn)題，如果涉及到單位承擔責任的話(huà)，用單位的自有資金賠償客戶(hù)的話(huà)就會(huì )比較難，更別說(shuō)追究單位的刑事責任了。
另外，非法吸收公眾存款罪與擅自設立金融機構罪在這一領(lǐng)域可能也具有相關(guān)性。例如私募基金中可能會(huì )涉及這兩個(gè)罪名，當然這超出了本案討論的范圍。
第二大類(lèi)型與信托理財產(chǎn)品法律風(fēng)險相關(guān)的刑事條款是普通條款，主要是合同詐騙罪。如果商業(yè)銀行與證券公司、基金公司、信托公司等非銀行金融機構的從業(yè)人員從一開(kāi)始就具有非法占有的目的，明知其推銷(xiāo)的信托理財產(chǎn)品具有高度風(fēng)險，甚至在明知產(chǎn)品項目為虛構，相關(guān)證明文件為偽造的情況下向客戶(hù)推銷(xiāo)，則可能與他人構成合同詐騙罪的共犯。
郭靂（北京大學(xué)法學(xué)院教授）：逆向選擇與道德風(fēng)險塑造信托行業(yè)風(fēng)險
圍繞中國存不存在“影子銀行”，現在有很多爭論。在我看來(lái)，中國的影子銀行在很大程度上其實(shí)是銀行的影子，在各種金融活動(dòng)中普遍隱現著(zhù)銀行的身影。無(wú)論如何，類(lèi)似現象和風(fēng)險都必須得到正視。
從經(jīng)濟學(xué)上看，兩個(gè)最壞的情形都在信托或理財行業(yè)出現，一是逆向選擇，一是道德風(fēng)險。所謂逆向選擇，是指信托行業(yè)或理財產(chǎn)品所投入的領(lǐng)域基本上是風(fēng)險最大或者為現行法律政策所限制的領(lǐng)域。較為典型的是礦產(chǎn)、資源類(lèi)企業(yè)、房地產(chǎn)，這一取向決定了其現在面臨危機或償付困難難以避免。所謂道德風(fēng)險，最近討論也很多，即剛性?xún)陡对趺唇Y束、應不應該結束，等等。我的判斷是未來(lái)將區別對待，該剛兌的則剛兌，不需要剛兌的就要狠下心來(lái)解決風(fēng)險和承擔損失了�？梢哉f(shuō)，從宏觀(guān)到微觀(guān)，從逆向選擇到道德風(fēng)險，共同塑造了信托行業(yè)的風(fēng)險。
針對信托行業(yè)的風(fēng)險，也可以利用傳統銀行業(yè)的風(fēng)險識別和化解框架來(lái)加以認識，比如償付風(fēng)險、流動(dòng)性風(fēng)險和操作風(fēng)險。
償付風(fēng)險最為直白，項目沒(méi)有成功，到期了還不上錢(qián)怎么做，是借新還舊，或用自有資金填窟窿，還是自擔風(fēng)險抑或大家分攤損失；分攤的時(shí)候信托公司、銀行、產(chǎn)品購買(mǎi)者、項目實(shí)施者又分別承擔多少，就是這類(lèi)問(wèn)題。
前述個(gè)案中的風(fēng)險更多地指向操作風(fēng)險，實(shí)踐當中類(lèi)似的還有諸如“飛單”等現象。
流動(dòng)性風(fēng)險最近討論也比較多，包括信托行業(yè)要不要設立信托業(yè)賠償基金或保障基金。目前，這類(lèi)基金在證券業(yè)、保險業(yè)均有了，信托業(yè)該不該設立呢，在機制和功能上又應有哪些特殊之處？
具體到理財產(chǎn)品或服務(wù)所涉及到的風(fēng)險承擔，我和一位合作者曾經(jīng)提出過(guò)這樣的觀(guān)點(diǎn)，即依照產(chǎn)品風(fēng)險度、收益性（兩者都應考慮程度和概率）、流動(dòng)性（包括期限和提前終止條件）等要素的匹配程度來(lái)度量客戶(hù)風(fēng)險和收益的不對稱(chēng)性，評判銀行的適當性和告知義務(wù)的履行情況。同時(shí)，銀行（或其他理財服務(wù)提供者）與客戶(hù)之間的契約性關(guān)系差異也很重要，從一次性契約、多次契約到長(cháng)期契約，客戶(hù)的審慎義務(wù)應有所放松，而對于銀行適當性、告知義務(wù)的要求也應逐漸降低，但信義義務(wù)相應增強，審查重點(diǎn)則更多地轉向對利益沖突的防范。具體判斷時(shí)應當考慮的因素包括：客戶(hù)跟銀行打交道的歷史多長(cháng)、以往的操作模式如何；客戶(hù)特質(zhì)，投資經(jīng)驗有多少，每次交易涉及的金額多大；就單一的理財產(chǎn)品而言，金額多大，風(fēng)險度多高，等等。
當然相關(guān)爭議非常復雜，事實(shí)各有不同，上述想法只是提供一個(gè)思考和分析框架�？傮w而言，對于信托或理財行業(yè)監管這一問(wèn)題，我個(gè)人的基本答案是八個(gè)字，“區別對待，分類(lèi)監管”。
