入世后，越來(lái)越多的外資銀行開(kāi)始向中國公民開(kāi)放人民幣業(yè)務(wù)。新華社發(fā)

2007年4月9日，美國貿易代表蘇珊·施瓦布在華盛頓舉行的新聞發(fā)布會(huì )上展示一張電影《博物館之夜》的盜版DVD。當天，蘇珊·施瓦布宣布，美國政府向世界貿易組織提出了針對中國的兩項貿易訴訟，分別指責中國打擊盜版不力和限制美國電影、音樂(lè )和圖書(shū)產(chǎn)品進(jìn)入本國市場(chǎng)。新華社/法新

2008年5月20日，中國律師張月姣(右)在瑞士日內瓦世界貿易組織總部參加就職儀式。張月姣當天正式宣誓就任世貿組織上訴機構法官。 新華社記者劉國遠 攝

    ●中國涉世案件數量上并不算多(不僅低于發(fā)達國家，也低于許多發(fā)展中國家)，但以主權者身份頻繁參加國際訴訟畢竟是一種全新的嘗試。

    ●要使條約文字變成真正的貿易利益，必然還有許多工作要做，包括按照國際游戲規則訴諸訴訟手段。

    ●WTO當然是利益角逐場(chǎng)，然而與單純的實(shí)力政治不同，現行體制正在向合作理性回歸。

    中國自入世以來(lái)不知不覺(jué)已經(jīng)多次卷入WTO訴訟。
     WTO《爭端解決規則與程序諒解錄》(DSU)被公認為是烏拉圭回合談判的最重要的成果之一，該諒解錄所確立的強制性司法訴訟程序使得WTO爭端解決機制備受關(guān)注，成員提交WTO爭端解決機構(DSB)裁決的貿易爭端也與日俱增，不少發(fā)展中國家對爭端解決機制甚至表現出相當的熱情。
    發(fā)達國家作為爭端解決機制的傳統用戶(hù)也繼續“唱多”國際訴訟，如美國新任貿易代表柯克最近就表示美國將加大力度維護其在多邊貿易體制下的利益，必要時(shí)將毫不猶豫提起WTO訴訟以解決美中貿易爭端。

    爭端解決程序

    在WTO體制下，一個(gè)完整的爭端解決程序包括以下四個(gè)環(huán)節：磋商、專(zhuān)家組程序、上訴程序、裁決的執行監督程序。

    磋商

    根據DSU的規定，WTO成員因其他有關(guān)成員違反相關(guān)涵蓋協(xié)定或其他原因而遭受利益喪失或損害時(shí)可以向有關(guān)成員提出磋商請求。磋商請求須以書(shū)面形式提出，其中應說(shuō)明理由，包括列明被訴措施及相關(guān)法律依據。對于起訴方的磋商請求，被訴方應予積極回應，并適時(shí)進(jìn)行磋商。磋商的主要目的是通過(guò)溝通使當事人對爭端所涉及的事實(shí)情況、法律問(wèn)題及彼此的立場(chǎng)有一個(gè)較好的了解，并在此基礎上達成雙方滿(mǎn)意的解決辦法。
    在WTO框架下，磋商并非可有可無(wú)，而是整個(gè)爭端解決程序的有機組成部分和必經(jīng)階段。成員一旦提出磋商請求，實(shí)際上即是正式啟動(dòng)WTO爭端解決機制。
    值得注意的是，與傳統的雙邊磋商或貿易談判不同，這里的磋商帶有較為明顯的多邊色彩。這主要體現在以下幾個(gè)方面：首先，磋商請求及磋商中達成的和解方案均須通知WTO爭端解決機構及相關(guān)的理事會(huì )和委員會(huì )，對和解方案WTO任何成員均可發(fā)表意見(jiàn)，也就是說(shuō)，磋商實(shí)際上從一開(kāi)始就受到多邊的監控和約束；其次，磋商并非僅限于起訴方與被訴方之間，對磋商事項主張有重大貿易利益的WTO其他成員(第三方)征得被訴方同意后亦可加入磋商；再次，就磋商的程序事項而言，DSU有一些硬性要求，磋商各方必須遵守。例如根據DSU的規定，在起訴方提出磋商請求后，被訴方通常須在10天內作出回應，并在不超過(guò)30天的期限內善意地進(jìn)行磋商，以達成雙方滿(mǎn)意的解決辦法。此外，WTO還直接為爭端各方提供斡旋、調解和調停服務(wù)，當事人在磋商階段即可隨時(shí)要求采用，必要時(shí)WTO總干事亦可依職權為之。
    當然，磋商的具體方面及能否成功最終仍取決于當事人的意愿。若磋商不成功(包括被訴方未在規定期限內進(jìn)行磋商或調解失敗)，則起訴方可直接要求轉入專(zhuān)家組程序。

    專(zhuān)家組程序

    從專(zhuān)家組程序開(kāi)始，WTO爭端解決程序進(jìn)入裁判階段。
    專(zhuān)家組的設立是自動(dòng)的。根據DSU的規定，只要起訴方提出請求，則專(zhuān)家組最遲應在該請求首次列入DSB議程之后的DSB會(huì )議上設立，除非DSB一致決定不設立專(zhuān)家組。這就是所謂“反向一致”原則。這一原則使得WTO對成員間的貿易爭端事實(shí)上享有強制司法管轄權。實(shí)踐中專(zhuān)家組通常是在提出磋商之后的60天至90天內設立。專(zhuān)家組設立后，即可著(zhù)手組建。專(zhuān)家組一般由3人組成，可從WTO秘書(shū)處置備的專(zhuān)家名單中遴選，具體人員組成多由WTO總干事在個(gè)案基礎上與有關(guān)方面磋商后決定。任職專(zhuān)家有專(zhuān)業(yè)性、獨立性等方面的要求，通常是國際貿易法方面的資深官員或專(zhuān)家學(xué)者。
    專(zhuān)家組的職能是對提交其審議的事項從事實(shí)及法律方面作出客觀(guān)評估，形成裁判結論，以協(xié)助DSB履行其依據相關(guān)涵蓋協(xié)定提出建議或作出裁決之職責。專(zhuān)家組的具體審理范圍須以當事人的訴訟請求為限。
    專(zhuān)家組的具體裁判過(guò)程大致包括以下幾個(gè)步驟：(1)事實(shí)調查。包括開(kāi)庭審理及其他調查取證活動(dòng)。專(zhuān)家組通常提供兩次開(kāi)庭機會(huì )，爭端各方有權在開(kāi)庭前在專(zhuān)家組指定的期限內提交書(shū)面陳述，并在庭審中進(jìn)行口頭陳述或辯論。專(zhuān)家組程序中有第三方參與的，第三方亦享有書(shū)面及口頭陳述權。除此而外，專(zhuān)家組還享有廣泛的庭外調查取證自由，有權從其認為合適的渠道獲取相關(guān)信息、技術(shù)建議或專(zhuān)家鑒定意見(jiàn)。(2)合議。專(zhuān)家組在掌握必要的事實(shí)信息的基礎上秘密進(jìn)行合議。(3)報告發(fā)布。包括初始報告、中期報告及最終報告。專(zhuān)家組在審議爭端各方的陳述和辯論意見(jiàn)、完成事實(shí)調查之后，先將其報告草案中的事實(shí)描述性部分發(fā)給當事人，后者應在專(zhuān)家組指定的期限內提交書(shū)面評論意見(jiàn)。期滿(mǎn)后專(zhuān)家組再發(fā)布完整的中期報告(包含事實(shí)認定及裁判意見(jiàn))，供當事人評論。當事人有不同意見(jiàn)的，可在規定的期限內書(shū)面提出，請求專(zhuān)家組復議或與各方再次開(kāi)會(huì )討論。當事人未再提出新的評論意見(jiàn)時(shí)，中期報告即視為最終報告，向全體成員公開(kāi)發(fā)布。
    對專(zhuān)家組報告，當事人可提出上訴。未上訴的，根據反向一致規則，專(zhuān)家組報告即應由DSB自動(dòng)通過(guò)。

    上訴機構程序

    上訴程序是WTO的一個(gè)創(chuàng )新。DSB設有由7人組成的常設上訴機構，具體上訴案件每次由其中3人審理。上訴機構成員任期4年，可連任一次，任職資格上有較高的專(zhuān)業(yè)性及獨立性要求。
    上訴機構主要負責法律審，也即僅限審查當事人上訴涉及的專(zhuān)家組報告中的有關(guān)法律問(wèn)題和法律解釋。上訴審議通常秘密進(jìn)行。上訴機構的裁決亦采報告形式。經(jīng)過(guò)審查，上訴機構對專(zhuān)家組的法律結論可分別情形予以維持、修改或撤銷(xiāo)。
    上訴機構報告為終局裁決，經(jīng)DSB自動(dòng)通過(guò)后爭端各方即應無(wú)條件接受。
    然而，另一方面，WTO爭端解決程序并未就此完結：由于國際貿易爭端的特殊性以及無(wú)論是專(zhuān)家組還是上訴機構報告往往僅限對被訴措施的違法性作出認定及建議敗訴方使該措施符合相關(guān)涵蓋協(xié)定，而對敗訴方如何執行裁決和建議語(yǔ)焉不詳，因此，有關(guān)成員是否、何時(shí)及如何執行DSB的建議和裁決往往懸而未決，并可能導致紛爭再起。由此引發(fā)出頗具特色的、復雜的執行監督程序。

    執行監督

    執行監督程序主要包括以下幾個(gè)方面：(1)自動(dòng)執行。包括自動(dòng)立即執行和在合理期限內執行。按DSU的規定，專(zhuān)家組或上訴機構報告通過(guò)后30天之內，敗訴方須向DSB通報其執行意向。若立即執行有困難，則敗訴方應在約定或通過(guò)仲裁方式確定的合理期限內執行(仲裁確定的合理期限一般不超過(guò)15個(gè)月)。(2)補償。敗訴方未能在合理期限內執行DSB的建議和裁決的，應即與其他相關(guān)成員談判以達成彼此滿(mǎn)意的補償方案。(3)中止減讓或報復。若在合理期限屆滿(mǎn)后20天內仍未達成補償方案，則勝訴方可請求DSB授權報復(即授權其中止對敗訴方適用相關(guān)減讓義務(wù))，此時(shí)同樣適用反向一致規則，DSB應自動(dòng)授權報復。但若敗訴方對報復水平與報復方利益受損水平的相當性持有異議，則應先行提交仲裁，只有在仲裁機構對報復水平的相當性作出肯定性裁決之后才能請求授權報復。(4)持續執行監督。DSB對執行情況實(shí)施持續監督。根據相關(guān)規定，執行問(wèn)題自合理期限確定之日起6個(gè)月后仍未解決的，包括已提供補償或已中止減讓義務(wù)但未按DSB的建議使被訴措施與涵蓋協(xié)定相符的，則須一直列入DSB會(huì )議議程，且每次會(huì )議前敗訴方均應提前提交其執行進(jìn)展狀況報告。

    平心看待中國的涉案

    中國入世8年來(lái)已卷入多起WTO案件。其中中國為原告的案件4起，主要是針對美國的貿易救濟措施；中國為被告的7起，主要是美歐等成員針對我國進(jìn)出口關(guān)稅、補貼、知識產(chǎn)權保護、金融信息服務(wù)等貿易事項提起的指控。此外，中國還在許多案件中以第三方身份參加訴訟。從案件結果來(lái)看，有勝訴的，有和解的，也有敗訴的。
    這些案件或許給人一種復雜的感覺(jué)。尤其是敗訴的案件，目前在國內已引起種種議論。涉世案件的發(fā)展趨勢是什么？案件不斷攀升的勢頭應否及能否得到控制？敗訴又意味著(zhù)什么？WTO訴訟到底能帶來(lái)什么？一句話(huà)，究竟應如何看待WTO爭端解決機制？
    應該說(shuō)，有這樣那樣的疑慮是可以理解的。雖然中國涉世案件絕對數量上并不算多(不僅低于發(fā)達國家，也低于許多發(fā)展中國家)，但這些案件對中國有著(zhù)不一樣的意義。以主權者身份頻繁參加國際訴訟畢竟是一種全新的嘗試。
    然而邁出這一步也是歷史的必然。中國入世的過(guò)程曾經(jīng)異常艱難，入世之后自然也不會(huì )完全是坦途。要使條約文字變成真正的貿易利益，必然還有許多工作要做，包括按照國際游戲規則訴諸訴訟手段。幾年前人們還在抽象地談?wù)揥TO對各行各業(yè)的挑戰和貿易自由化的好處。曾幾何時(shí)，這些正在被實(shí)實(shí)在在的訴訟所取代�？梢灶A見(jiàn)的是，隨著(zhù)中國經(jīng)濟的發(fā)展和對外開(kāi)放的推進(jìn)，中國涉世訴訟必將進(jìn)一步增加，并且這種訴訟無(wú)論是對政府經(jīng)濟政策、國內法的實(shí)施還是對企業(yè)利益和競爭力的提升都將會(huì )產(chǎn)生廣泛而深遠的影響。

    WTO爭端解決機制：是訴訟機制，更是合作平臺

    訴訟幾乎是不可避免的。有訴訟及訴訟分勝敗均不是問(wèn)題，問(wèn)題是如何看待這種訴訟。實(shí)際上，WTO爭端解決機制并非純粹的訴訟機制，而是兼具合作平臺的意義。
    一方面，爭端解決程序的高度彈性表明現行制度框架并未將其作為純訴訟機制來(lái)對待。前已述及，WTO爭端解決機制具有較強的司法特征，但這并不意味著(zhù)WTO成員只能按照固定的訴訟模式窮盡所有訴訟步驟和手段以解決爭端，也不意味著(zhù)一旦裁決作出當事人必須像通常執行法院判決那樣嚴格地不折不扣地執行。事實(shí)上無(wú)論在訴訟模式還是裁決的執行方面WTO成員均享有充分的自由。DSU的許多規定(包括訴訟四階段)不過(guò)是作為默認程序，當事人完全可另作約定或安排。如當事人無(wú)須用盡訴訟四階段，磋商階段能達成協(xié)議的，案件即告了結而無(wú)須進(jìn)入正式裁判階段。即使進(jìn)入裁判階段，當事人仍可、專(zhuān)家組亦應盡可能促成和解。訴訟中起訴方甚至可隨時(shí)要求中止專(zhuān)家組的工作。在執行階段，當事人可約定執行的合理期限，可通過(guò)雙邊談判達成彼此滿(mǎn)意的補償方案。從實(shí)際情況來(lái)看，由于這些可能性的存在，執行打折扣甚至根本不執行的情況并不少見(jiàn)。如在FSC案中美國直到執行的合理期限屆滿(mǎn)后49個(gè)月才執行。在加拿大/巴西飛機補貼案中，雙方根本不執行，結果均被授權報復。再如許多案件中當事人的執行辦法是以某種新措施進(jìn)行補救，而并不直接撤銷(xiāo)被訴措施，由此往往引發(fā)是否存在有效執行措施的爭端。美國的貿易補救法案經(jīng)常被訴，美國也屢屢敗訴，但其被訴法案照樣大行其道。
    另一方面，WTO爭端解決機制對多邊合作的強調和依賴(lài)卻有增無(wú)減。這主要體現在：其一，根據DSU的規定，成員間貿易爭端須納入DSB多邊體制解決，在多邊程序作出處理之前任何成員均不得采取單邊行動(dòng)，比如不得單邊認定對方違法、不得單邊決定采取報復措施等；其二，這種多邊體制具有高度的實(shí)用性，成員基于利益喪失或減損的考慮即可提起爭端解決程序，而并不受被訴措施是否違法或是否有實(shí)際損害的影響，專(zhuān)家組及上訴機構在實(shí)際裁判時(shí)也并非總是拘泥于法律條文。事實(shí)上，專(zhuān)家組及上訴機構的許多裁決表明，規則并非僵硬的、一成不變的，而是可以討論的、可以談判的，甚至可以改寫(xiě)的，當然，前提是要在多邊的程序框架內進(jìn)行。這實(shí)際上是鼓勵成員積極利用DSB多邊體制，導致幾乎任何問(wèn)題均可以提交DSB討論。DSB處理過(guò)的許多案件就并無(wú)相當的實(shí)際貿易量基礎，如荷爾蒙案、海龜案、美國伯頓案、301條款案等。此外，值得一提的是，與以前GATT時(shí)代發(fā)展中國家很少訴諸爭端解決機制不同，目前許多發(fā)展中國家在采用WTO爭端解決程序方面相當活躍，有的國家還試圖通過(guò)在DSB的勝訴來(lái)強化其在多哈談判中的地位。
    可見(jiàn)WTO爭端解決機制是一種訴訟機制，更是一種合作平臺。在這里，合作、協(xié)商、談判甚至高于單純的訴訟勝負，過(guò)程甚至比結果更重要。在這里，訴訟被賦予一種新的意義，訴訟是合作的一部分，最終勝出的不一定是通常訴訟意義上的勝訴方。WTO當然是利益角逐場(chǎng)，然而與單純的實(shí)力政治不同，現行體制正在向合作理性回歸，實(shí)力、政治意愿、訴訟技戰術(shù)諸多因素在多邊合作的框架內共同發(fā)揮著(zhù)作用。這或許正是WTO爭端解決機制的成功之處。

 作者簡(jiǎn)介

        劉漢富，北京大學(xué)法學(xué)學(xué)士、法學(xué)碩士，德國明斯特大學(xué)法學(xué)博士。曾任德國慕尼黑大學(xué)、英國倫敦大學(xué)訪(fǎng)問(wèn)學(xué)者，主攻國際經(jīng)濟法，現任國家法官學(xué)院副教授，WTO研究中心副主任，中國法學(xué)會(huì )WTO研究會(huì )理事。