12月27日，國務(wù)院法制辦迎來(lái)了兩份對《國有土地上房屋征收與補償條例》的建議書(shū)。這距新拆遷條例第二次向社會(huì )公開(kāi)證求意見(jiàn)結束尚有三天。土地拆遷和征收問(wèn)題一直是民眾高度關(guān)注的問(wèn)題。浙江省樂(lè )清市發(fā)生的“蒲岐鎮寨橋村前村長(cháng)錢(qián)云會(huì )被碾死事件”，它背后再次凸顯政府征收土地過(guò)程中的矛盾。
　　這兩份建議書(shū)分別來(lái)自北京大學(xué)憲法與行政法研究中心和以北京盛廷律師事務(wù)所為主的40位律師。其中前者建議對房屋征收與補償原則等11個(gè)方面的13處條文進(jìn)行修改，并增加“能通過(guò)其他方式實(shí)現征收目的的盡量不征收”等兩個(gè)條文。而后者則是一項《不動(dòng)產(chǎn)征收與搬遷法》的立法，主要集中于集體土地拆遷和非公利益拆遷等議題。
　　應該說(shuō)，新拆遷條例希望引入“司法強拆”來(lái)規范“行政強拆”在實(shí)踐中出現的種種暴力強拆問(wèn)題，并通過(guò)房屋市值補償和嚴格區分公益拆遷與非公益拆遷的規則，以協(xié)調拆遷人和被拆遷人等的利益；其本身暗含著(zhù)國務(wù)院認同了公權與私權的利益沖突和政府本身具有自利最大化的經(jīng)濟訴求。這應該說(shuō)是理念上的一大進(jìn)步。然而，房屋市值補償、公共利益厘定等問(wèn)題的模糊性，使新拆遷條例依舊面臨較為突出的不確定性問(wèn)題。
　　顯然，若把新拆遷條例這一行政法規理解為政府與被拆遷人自利博弈的規范性文件，就意味著(zhù)由“行政強拆”轉向“司法拆遷”面臨著(zhù)法院判決依據的錯位沖突問(wèn)題：即按照2009年最高法院的司法解釋和《立法法》等規定的法院評判的法律順序，法院在進(jìn)行司法強拆判決中應首先依據的是《物權法》、《城市房地產(chǎn)管理法》和《土地法》等上位法，其次才是下位法的如拆遷管理條例等。鑒于新拆遷條例在某些條款上與《物權法》等不盡一致，那么引入“司法強拆”，無(wú)疑將使法院在裁決中面臨適用法律的困擾遵循上位法裁決所做出的裁決與遵循拆遷條例所做出的裁決或將是相互沖突的。
　　與此同時(shí)，寄希望于國務(wù)院即將修訂的新拆遷條例，來(lái)解決目前在城鄉拆遷過(guò)程中出現的所有問(wèn)題，顯然也并不現實(shí)。畢竟，國務(wù)院通過(guò)新拆遷條例來(lái)規范城鄉拆遷過(guò)程中地方政府與被拆遷人的利益，即便最后裁決的主體是法院，也不免有運動(dòng)員和裁判員集于一身之嫌，何況法院的裁判標準本身也需依據新拆遷辦法。
　　我們認為，新拆遷條例應集中構建公益項目立項過(guò)程公開(kāi)透明的社會(huì )參與機制，以理順政府為公益需求而強制征收私人財產(chǎn)的授權程序，以及公益項目的必要性和可行性等問(wèn)題。嚴格而言，政府依據公共利益而征地，首先不可或缺的是授權問(wèn)題，即該公共項目建設的必要性和可行性。長(cháng)期以來(lái)，政府在履行公共利益的服務(wù)職責時(shí)，如征收土地規模、何種公共項目以及預算規模等，都主要以行政審議程序為主。這在實(shí)踐中出現了諸多政府形象工程，并不同程度地導致財政資源的浪費，以及公共利益的模糊性和政府過(guò)大的自由裁量權等問(wèn)題。而公益性的模糊性和政府過(guò)大的自由裁量權，根源于在公益項目的確定和立項上的信息不對稱(chēng)，即政府認為必要的公益項目，公民則并不一定認同。而公眾參與公益項目可行性和必要性將有助于擴大公益項目的信息釋義范疇，消除公益項目認定的模糊性。
　　新拆遷條例應立足于構建公益事業(yè)征收補償的過(guò)程公開(kāi)透明機制，通過(guò)地方政府與被征收人的自利博弈來(lái)最終確定補償價(jià)格。既然不論是公益用地還是商業(yè)用地，用地補償標準都將采取市值補償法，那么征地補償標準就完全可以通過(guò)市場(chǎng)參與主體的自利競價(jià)博弈來(lái)確定。畢竟，一旦城鄉征地補償都采取市值法，那么地方政府壟斷土地用途改變后的級差地租的模式就將成過(guò)去時(shí)。顯然，這不僅為地方政府退出土地一級市場(chǎng)，擺脫土地財政提供有效支撐，而且為集體土地入市、小產(chǎn)權房入市等提供了改革破題可能。
　　新拆遷條例規范的應是拆遷人的程序規范，而非被拆遷人的義務(wù)。通過(guò)對城市規劃程序、拆遷過(guò)程中的決策程序以及拆遷補償標準的協(xié)商程序等程序的系統重塑，并對拆遷人行為準則嚴格規范，使新拆遷條例既避免與《物權法》等上位法發(fā)生實(shí)質(zhì)沖突，又為司法機構評判提供有效的法規依據。
　　由此可見(jiàn)，當前建議稿揭示出新拆遷條例存在不容忽視的政策隱患。這源自市場(chǎng)期望新拆遷條例能成為解決所有拆遷問(wèn)題的實(shí)體法規，從而使其不堪重負。因此，適當降低新拆遷條例的市場(chǎng)期望值，把新拆遷條例重塑為鑒定公共利益、政府征收程序規范守則等程序性行政法規，而對拆遷中出現的實(shí)質(zhì)問(wèn)題通過(guò)完善現有的《物權法》等法律，并出臺新的《不動(dòng)產(chǎn)征收與搬遷法》進(jìn)行實(shí)質(zhì)性規范。