2010年12月15日，國務(wù)院法制辦公室向社會(huì )發(fā)布了“國有土地上房屋征收與補償條例”的“第二次征求意見(jiàn)稿”，它立刻引起了社會(huì )的強烈關(guān)注。本人作為建設部、國土資源部和國務(wù)院法制辦邀請的專(zhuān)家從一開(kāi)始就參加了該條例的修訂工作，因此有義務(wù)對這個(gè)條例編制的大體情形作出積極解讀，以促進(jìn)它向正面的方面繼續發(fā)展。
我國最先制定的《城市房屋拆遷管理條例》，是由國務(wù)院1991年頒布施行。該法規2001年重新制定、施行。從我國立法法的角度看，這一條例屬于國務(wù)院頒布的行政法規。這就是大家都熟悉的“拆遷條例”(為論述方便本文稱(chēng)之為“原拆遷條例”)。本次國務(wù)院法制辦公室頒布的替代這個(gè)法規的條例，名字已經(jīng)修改為“國有土地上房屋征收與補償條例”，目前國務(wù)院發(fā)布的版本，是“第二次征求意見(jiàn)稿”(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“征求意見(jiàn)稿”)。修改拆遷條例的立法依據，是2007年全國人大制定頒布《物權法》時(shí)，曾經(jīng)對國務(wù)院作出的一個(gè)修改拆遷條例的授權。
原拆遷條例反映了改革開(kāi)放初期實(shí)施的“重發(fā)展兼顧公平”戰略思想，這一指導思想應用于拆遷實(shí)務(wù)，表現出了十分明顯的缺陷：強調了快速拆遷以促進(jìn)城市發(fā)展的利益，而忽視被拆遷人權利。這一點(diǎn)和《物權法》的核心規則嚴重不一致，和當前以人為本的科學(xué)發(fā)展觀(guān)不一致。另外，原拆遷條例設計的基本的法律制度也有違背法律科學(xué)、拆遷程序設置排斥民眾知情權等方面的嚴重問(wèn)題。
事實(shí)上，《物權法》生效之前立法部門(mén)就已經(jīng)開(kāi)始了修訂該條例的工作，原來(lái)的工作計劃是該條例修訂之后和《物權法》同時(shí)實(shí)施。但是該條例涉及利益關(guān)系重大，因此修訂十分困難。3年以來(lái)，曾經(jīng)舉辦各界調查會(huì )、研討會(huì )、座談會(huì )43次，并曾經(jīng)在2010年1月公布了第一次征求意見(jiàn)稿，當時(shí)就已經(jīng)引發(fā)極大的爭議。2010年12月15日頒布了第二次征求意見(jiàn)稿。
我認為，征求意見(jiàn)稿在一些核心的、基本的制度設計方面已經(jīng)有明顯的進(jìn)步，這些應該予以肯定；當然它有一些不足，需要繼續修正。
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“拆遷”改為“征收”其意義在未來(lái)會(huì )更加清楚地表現 |
征求意見(jiàn)稿相比原拆遷條例，最為重大的改變，就是將拆遷改為征收。這一個(gè)名詞的改變，意味著(zhù)基本法律制度的改變，因為，拆遷所反映的，是拆遷人和被拆遷人之間的法律關(guān)系，過(guò)去的拆遷制度就是以此為基礎展開(kāi)的；而征收則是政府和業(yè)主之間的關(guān)系，原來(lái)所說(shuō)的“拆遷人”不再直接面對被拆遷人。在拆遷事務(wù)中必須由政府直接向民眾承擔責任。這就是征求意見(jiàn)稿對我國的拆遷制度的最大的改變。這一點(diǎn)意義非常重要。
我們先來(lái)看看原拆遷條例對這個(gè)基本的法律關(guān)系的規定。該條例第4條規定：“拆遷人應當依照本條例的規定，對被拆遷人給予補償、安置；被拆遷人應當在搬遷期限內完成搬遷�！薄氨緱l例所稱(chēng)拆遷人，是指取得房屋拆遷許可證的單位�！薄氨緱l例所稱(chēng)被拆遷人，是指被拆遷房屋的所有人�！痹谶@種拆遷的法律關(guān)系中，沒(méi)有政府的角色，因為政府只是負責對拆遷事務(wù)的監督和管理，或者說(shuō)處于“居中協(xié)調”地位。
這些規定基本上不符合拆遷的實(shí)際情形。因為在我國拆遷事務(wù)中，事實(shí)上是政府將民眾還在享有的土地使用權征收回來(lái)，“出讓”給開(kāi)發(fā)商以及其它新的建設用地權利人，政府從中收取“土地出讓金”。當前，政府收取土地出讓金已經(jīng)到了很不理智的地步。而對于這個(gè)要點(diǎn)，原拆遷條例完全忽略了。它所設計的拆遷人和被拆遷人之間的法律關(guān)系，恰恰是不存在的，因為開(kāi)發(fā)商等建設用地權利人并不是從業(yè)主手里取得了土地，而是從政府手里取得了土地。原拆遷條例將政府放在“居中協(xié)調”這個(gè)道德高地上，為后來(lái)政府和開(kāi)發(fā)商結合在一起侵害民眾利益提供了一個(gè)擋箭牌。
早在《物權法》起草過(guò)程中，我在社會(huì )調查中就發(fā)現了這個(gè)問(wèn)題，所以在學(xué)者建議稿中寫(xiě)上了“征收”的條款，其中有涉及征收的三個(gè)原則“目的正當、程序正當、足額補償”。所謂目的正當，就是征收必須符合公共利益的目標；程序正當是指必須讓民眾享有知情權、參與權和一定的決定權；足額補償，指的是必須對民眾的損失給予足夠的彌補。這個(gè)條款后來(lái)演化成為現在的《物權法》第42條。
我認為，在政府經(jīng)營(yíng)土地的問(wèn)題上，就是要把政府經(jīng)營(yíng)土地的現實(shí)納入到拆遷制度之中，將政府從居中協(xié)調的地位，改變?yōu)橹泵婷癖姷姆申P(guān)系主體地位，不能讓他們僅僅只享有收取土地出讓金的權利，還要讓他們受到對應于權利的法律義務(wù)和責任的約束，也就是承擔補償義務(wù)。
目前的征求意見(jiàn)稿，我認為已經(jīng)足夠地反映了學(xué)術(shù)研究的這些考慮。比如，征求意見(jiàn)稿第4條：“市、縣人民政府負責本行政區域的房屋征收與補償工作�！薄笆�、縣人民政府確定的房屋征收部門(mén)組織實(shí)施本行政區域的征收與補償工作�！�
通過(guò)這些規定，我們就可以看出為什么征求意見(jiàn)稿將原來(lái)的拆遷改變?yōu)椤罢魇铡�。我認為，這個(gè)修改是十分重要的進(jìn)步，它不僅僅對理順拆遷事務(wù)中的法律關(guān)系有很重要的價(jià)值；而且更為重要的，是通過(guò)這一修改，土地經(jīng)營(yíng)現實(shí)問(wèn)題可以得到法律的內在控制。通過(guò)這些法律制度的設計，我認為雖然不一定能夠完全消除土地經(jīng)營(yíng)中政府方面不理智的牟利行為，但是至少可以使得這種趨勢得以遏制。其重要意義在未來(lái)會(huì )更加清楚的表現出來(lái)。
目前，我國社會(huì )似乎對于這一點(diǎn)的重要意義認識不足，因此對征求意見(jiàn)稿的評價(jià)也沒(méi)有預期的那么高。事實(shí)上在拆遷條例的修改過(guò)程中，恰恰是在這一點(diǎn)上遇到了很大的阻力。在我們的實(shí)際調查中發(fā)現，大多數地方政府都認為自己只能處于“居中協(xié)調”的道德高地，而不應該承擔具體的義務(wù)和責任。
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國務(wù)院發(fā)展研究中心“經(jīng)濟形勢分析”課題組 |
將公共利益作為征收基本前提條件這是一個(gè)很大的進(jìn)步
拆遷必須符合公共利益的目的，但是在原拆遷條例中沒(méi)有公共利益的任何條款。本次征求意見(jiàn)稿明確提出了對公共利益的認識。這個(gè)問(wèn)題非常重要，其中的法律問(wèn)題，可以從如下幾個(gè)方面來(lái)看。
為什么要規定公共利益原則？原因非常簡(jiǎn)單：被拆遷人的民事權利包括地權和房權都是正當權利，這些權利不應該因為另外一個(gè)民事主體的權利或者利益而被消滅，而只能因為公共利益的需要而被消滅。拆遷中的征收就是這樣典型的例子。
原拆遷條例從來(lái)沒(méi)有意識到這里的問(wèn)題，它就造成了為了開(kāi)發(fā)商等人的民事權利或者利益而消滅拆遷戶(hù)的地權和房權，這就違背了法律的基本道理。這一次征求意見(jiàn)稿引入公共利益條款，將其作為征收民事權利的基本前提條件，這就是一個(gè)很大的進(jìn)步。
顯然，如何來(lái)確定公共利益，是建立征收制度的關(guān)鍵。征求意見(jiàn)稿在這一方面做出了積極的努力和嘗試。它在第8條第1款作了七項列舉。
這些范圍不一定十分準確，但是已經(jīng)作出這些規定，那就是很大的進(jìn)步。在這個(gè)大方向上我們還可以討論得更加細致一些。
公共利益的確定確實(shí)是十分困難的事情，因此征求意見(jiàn)稿在這一方面規定了非常嚴格的程序。第8條第2款規定：“前款規定的各項建設活動(dòng)，應當符合國民經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃和專(zhuān)項規劃。保障性安居工程建設、舊城區改建，應當納入市、縣級人民政府國民經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展年度計劃�！�
依照我國憲法，國民經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展規劃、國民經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展年度規劃的確定其實(shí)并不是地方政府的職權，而是地方人民代表大會(huì )的職權。將征收以及拆遷中的公共利益確定的決定權交給人民代表大會(huì )，雖然不能說(shuō)是一種非常精妙的制度設計，但是在我國的憲法體制中，應該說(shuō)這一做法是有積極價(jià)值的。
征收程序的設立，是要建立被拆遷人的知情權、參與權和一定的決定權。但是原拆遷條例規定的基本拆遷程序中，卻沒(méi)有被拆遷人的這些權利的反映。原拆遷條例規定的拆遷程序基本上就是“拆遷許可證”的頒發(fā)程序(原條例第6至第8條)，被拆遷人在其中的出現只是在第8條：“房屋拆遷管理部門(mén)在發(fā)放房屋拆遷許可證的同時(shí)，應當將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項，以房屋拆遷公告的形式予以公布�！薄胺课莶疬w管理部門(mén)和拆遷人應當及時(shí)向被拆遷人做好宣傳、解釋工作�！痹谶@個(gè)條文中，被拆遷人只是被當作宣傳和解釋的對象，而不是權利的主體。這一作法是民眾最為不滿(mǎn)的。
這一點(diǎn)在征求意見(jiàn)稿中已經(jīng)有很大的轉變，它直接或者間接地在多處規定了民眾的上述權利。比如：關(guān)于人民代表大會(huì )討論的規定(第8條第2款)，關(guān)于公開(kāi)征求社會(huì )意見(jiàn)尤其是補償方案必須公布的規定(第9條第2款)，關(guān)于將修正后的補償方案再次公告、公開(kāi)論證、聽(tīng)證及時(shí)公布的規定(第10條第1款)，征收范圍以及征收補償方案、行政復議權利和訴訟權利的告知的公告(第11條第1款)，關(guān)于征收補償的救濟程序、訴訟程序，被征收房屋的補償價(jià)格的決定權，對評估確定的價(jià)值有異議的可以申請復核(第16條第2款)等。這一點(diǎn)是以前屢次立法均沒(méi)有出現的規則。
這些規定不一定能夠滿(mǎn)足被拆遷人的權利要求，但是也確實(shí)是明顯的進(jìn)步。
這是立法的核心問(wèn)題。國務(wù)院法制辦公開(kāi)公布的說(shuō)明指出，在這個(gè)問(wèn)題上確立的基本原則是保障被拆遷人生活水平不降低。這一原則并沒(méi)有在立法中明確，但是一些規定體現了這一精神，當然，應該在修訂中明確這一原則。具體的規則可以作如下解讀：
□補償的損害范圍
征求意見(jiàn)稿第十四條規定的對被征收人給予的補償包括：(一)被征收房屋價(jià)值的補償；(二)因征收房屋造成的搬遷、臨時(shí)安置的補償；(三)因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補償。其中的第(三)項，也就是停產(chǎn)停業(yè)損失的補償，這是以前的立法從來(lái)沒(méi)有規定過(guò)的，即使是《物權法》也沒(méi)有對此作出明確的規定。對此，我們可以聯(lián)系重慶“最牛的釘子戶(hù)”案件來(lái)看這一規定的進(jìn)步性。
□補償價(jià)格采取市場(chǎng)價(jià)的原則
補償價(jià)格在原拆遷條例中規定為采取評估價(jià)原則。征求意見(jiàn)稿對此作出重大改變，它確定了補償價(jià)格采取市場(chǎng)價(jià)原則。這一點(diǎn)規定在其第十六條：“對被征收房屋價(jià)值的補償金額，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類(lèi)似房地產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格�！边@一點(diǎn)將來(lái)如何實(shí)現，也存在著(zhù)立法進(jìn)一步明確的必要性。
□被拆遷人回遷的權利
回遷是很多拆遷戶(hù)的心愿，但是這一點(diǎn)在以前的立法中基本上被忽略了。征求意見(jiàn)稿對此作出了一個(gè)積極的回應。在第18條第2款規定：“因舊城區改建征收個(gè)人住宅，被征收人選擇在改建地段進(jìn)行房屋產(chǎn)權調換的，作出房屋征收決定的市、縣級人民政府應當提供改建地段或者就近地段的房屋�！�
□確保過(guò)渡期被拆遷人有所可住原則
原拆遷條例在這一點(diǎn)上沒(méi)有建立強制性的規則，沒(méi)有規定被拆遷人臨時(shí)失去住房而無(wú)房可住的應對措施。這一點(diǎn)在征求意見(jiàn)稿中也予以糾正了。對此我們可以看看它的第19條：“對因征收房屋造成的搬遷，房屋征收部門(mén)應當向被征收人支付搬遷費；選擇房屋產(chǎn)權調換的，產(chǎn)權調換房屋交付前，房屋征收部門(mén)應當向被征收人支付臨時(shí)安置費或者提供周轉用房�！�
□“違章建筑”補償問(wèn)題
原條例對此采取“一刀切”。征求意見(jiàn)稿在確定對確定無(wú)疑的違章建筑不予以補償的規則之后，留下了一個(gè)可以探討和需要解釋歷史遺留問(wèn)題規則。對此我們可以看看其第21條第2款：“市、縣級人民政府在作出房屋征收決定前，應當組織有關(guān)部門(mén)依照法律、法規對征收范圍內未經(jīng)依法登記的建筑予以認定、處理�！睆倪@個(gè)規定中我們可以看到，不采取一刀切的方法，對此種問(wèn)題的處理應該說(shuō)是一種積極的關(guān)注民生的態(tài)度。
原拆遷條例賦予政府管理部門(mén)甚至拆遷人強制拆遷的權力。它在其第17條第1款規定：“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關(guān)部門(mén)強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門(mén)依法申請人民法院強制拆遷�！边@一點(diǎn)留下了巨大的社會(huì )問(wèn)題。由政府甚至由拆遷人主導的強制拆遷后來(lái)導致很多社會(huì )慘劇發(fā)生，這個(gè)條款因此成為了社會(huì )共憤的目標。
征求意見(jiàn)稿終止了政府的強制拆遷權利。它在第25條第1款規定：“被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，又不履行補償決定的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行�！苯又�(zhù)，它又在第26條規定：“任何單位和個(gè)人不得采取暴力、脅迫以及違反規定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷。禁止建設單位參與搬遷活動(dòng)�！�
有一種社會(huì )觀(guān)點(diǎn)認為，即使是法院也不可以最后決定強制拆遷。這一觀(guān)點(diǎn)我認為不應該采納，因為從我國社會(huì )發(fā)展和城市改造的實(shí)際情況看，不能認為所有的拒絕拆遷的理由都是成立的；而我國的憲法體制中，法院作為一種最終的裁判機構在這個(gè)問(wèn)題上作出最后的判斷，也是其正當的職權。
與政府強拆這個(gè)問(wèn)題相關(guān)，同樣深受社會(huì )批評的“先拆遷、后補償”的問(wèn)題，這一次在征求意見(jiàn)稿中也得到了解決。征求意見(jiàn)稿第25條第2款規定：“申請人民法院強制執行前，房屋征收部門(mén)應當按照補償決定，對被征收人先予貨幣補償或者提供產(chǎn)權調換房屋、周轉用房�！币罁@個(gè)規則，“先拆遷、后補償”已經(jīng)被廢止，這一點(diǎn)對于保護民眾基本權利意義很大。
從上面的分析可以看出，征求意見(jiàn)稿對民權保護問(wèn)題做出了很多的努力，這些應該充分肯定并且積極地解讀。但是這個(gè)征求意見(jiàn)稿還有一些問(wèn)題。我認為最應該注意的有兩點(diǎn)：
1.從目前的立法名目看，該條例似乎只是解決了“國有土地上房屋征收”的問(wèn)題，那么民眾的土地權利問(wèn)題如何解決？
不論是按照我國《物權法》的規定，還是按照現實(shí)生活的常識，被拆遷人的建設用地使用權其實(shí)才是一項根本的權利，房屋在法律上只是土地的從物。如果不解決土地權利問(wèn)題，拆遷中還必然會(huì )有很多重大的制度問(wèn)題沒(méi)有解決。因此我建議征求意見(jiàn)稿在這一方面應該作出更加積極的修改。
2.對民眾的知情權、參與權和決定權，應該更加清楚地加以規定。
目前征求意見(jiàn)稿規定了民眾的這些權利，但是，民眾在哪個(gè)環(huán)節上行使這些權利的規則大多數還是不清楚。比如有關(guān)聽(tīng)證會(huì )的規定，就很不清楚。另外，召開(kāi)論證會(huì )、聽(tīng)證會(huì )的程序規則和法律后果也不清楚�，F實(shí)生活中，雖然有一些事務(wù)舉辦了聽(tīng)證會(huì )，可是因為其程序不當，后果卻不理想。這些問(wèn)題，也希望能夠作出進(jìn)一步的修改。