2月22日，美國伊利諾伊州北部地方法院針對華為公司起訴摩托羅拉和諾基亞西門(mén)子公司(簡(jiǎn)稱(chēng)諾西)一案發(fā)布了“初步禁令”：禁止摩托羅拉向諾西轉移華為的商業(yè)秘密，要求摩托羅拉和諾西采取必要措施確保這個(gè)禁令得到執行，包括摩托羅拉聘請有資質(zhì)第三方供應商對華為的商業(yè)秘密進(jìn)行刪除并確保無(wú)法恢復，諾西保留其維護摩托羅拉設備的服務(wù)記錄以供華為審計。
　　這個(gè)判決書(shū)明確指出，鑒于摩托羅拉和諾西可能會(huì )濫用華為的商業(yè)秘密，由此可能對華為造成不可挽回的競爭損失，華為理應勝訴。
　　毫無(wú)疑問(wèn)，華為在美國法院維權所取得的成功在中國企業(yè)界會(huì )產(chǎn)生重大影響，是中國企業(yè)在國際競爭中一個(gè)具有里程碑意義的事件。華為在美國法院的勝訴說(shuō)明，在日益激烈的國際競爭中，中國企業(yè)不僅應當重視知識產(chǎn)權的開(kāi)發(fā)，重視自主知識產(chǎn)權的保護，而且還可以將法院訴訟作為保護自己、牽制對手、聲東擊西和獲取競爭優(yōu)勢的重要手段。
　　此外，我們可以想見(jiàn)，隨著(zhù)華為在美國法院的勝訴，諾西和摩托羅拉之間的并購會(huì )增加很多不確定的因素。

諾西和摩托羅拉的并購涉及限制競爭和知識產(chǎn)權保護

　　華為起訴摩托羅拉和諾西的背景是后兩者之間的并購交易。2010年7月，諾西宣布出資12億美元收購摩托羅拉的無(wú)線(xiàn)網(wǎng)絡(luò )業(yè)務(wù)，并且在11月向中國商務(wù)部遞交了申報材料。
　　在我看來(lái)，這個(gè)并購交易至少存在以下兩方面的法律問(wèn)題。
　　一是限制競爭問(wèn)題。
　　因為這個(gè)并購的雙方在GSM無(wú)線(xiàn)接入網(wǎng)市場(chǎng)都有經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這個(gè)并購必然會(huì )減少一個(gè)競爭者，提高市場(chǎng)集中度。有媒體報道，并購后的諾西將控制北京移動(dòng)GSM網(wǎng)絡(luò )100%的份額，這種市場(chǎng)競爭格局不僅對中國電信運營(yíng)商的設備維護、網(wǎng)絡(luò )升級、擴容等方面產(chǎn)生嚴重的不利影響，而且也會(huì )增加其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入市場(chǎng)的難度。
　　另一重大問(wèn)題是華為與摩托羅拉和諾西之間的知識產(chǎn)權爭議。
　　這是因為華為與這一交易的雙方有著(zhù)特殊關(guān)系：摩托羅拉與華為有著(zhù)為期10年的合作歷史，而諾西則是華為的競爭對手。摩托羅拉自2000年開(kāi)始與華為在無(wú)線(xiàn)網(wǎng)絡(luò )接入及核心網(wǎng)絡(luò )業(yè)務(wù)等領(lǐng)域展開(kāi)密切合作，摩托羅拉以OEM方式向華為采購其自主研發(fā)的技術(shù)和產(chǎn)品并在國際市場(chǎng)上進(jìn)行出售。從法院判決中可以看出，在這多年的OEM合作中，摩托羅拉獲取了華為在生產(chǎn)、技術(shù)研發(fā)以及市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)等方面大量的保密信息。在這種情況下，諾西和摩托羅拉之間的并購勢必對華為造成一個(gè)巨大的威脅：即通過(guò)這個(gè)并購，諾西將會(huì )控制摩托羅拉曾與華為合作的業(yè)務(wù)、資產(chǎn)和人員，由此不公平地獲取華為在這些相關(guān)領(lǐng)域的保密信息、商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權。也就是說(shuō)，諾西通過(guò)并購摩托羅拉的無(wú)線(xiàn)網(wǎng)絡(luò )業(yè)務(wù)，可以在與華為的市場(chǎng)競爭中獲取不正當的競爭優(yōu)勢。正是基于這些考慮，美國地方法院發(fā)布禁令，禁止摩托羅拉向諾西轉移華為的商業(yè)秘密。
　　這里需考慮的一個(gè)問(wèn)題是，如果摩托羅拉和諾西真的遵守美國地方法院的禁令，它們之間的交易是沒(méi)有辦法實(shí)現的。對于摩托羅拉來(lái)說(shuō)，法院要求它聘請有資質(zhì)的第三方供應商對華為的商業(yè)秘密進(jìn)行刪除并確保無(wú)法恢復。鑒于華為與摩托羅拉在非常廣闊的領(lǐng)域有過(guò)為期10年的合作，無(wú)數個(gè)管理人員、技術(shù)人員接觸、傳遞、使用甚至存儲了華為的保密信息，法院的這一要求對摩托羅拉來(lái)說(shuō)幾乎是一個(gè)不可能完成的任務(wù)。對諾西來(lái)說(shuō)，法院要求其保留維護摩托羅拉設備的服務(wù)記錄以供華為審計。正如法院判決的事實(shí)裁定部分指出的：諾西需要華為的保密信息向其收購自摩托羅拉的客戶(hù)提供相同水平的維保服務(wù)。這說(shuō)明，如果不使用華為的保密信息，諾西就不可能對這些OEM設備進(jìn)行支持和維護，從而也不可能經(jīng)營(yíng)它通過(guò)并購從摩托羅拉手中獲取的無(wú)線(xiàn)網(wǎng)絡(luò )業(yè)務(wù)。
　　退一步說(shuō)，即便摩托羅拉和諾西不服美國地方法院這一有利于華為的判決，向聯(lián)邦巡回法院提出上訴，或者摩托羅拉和華為將爭議提交仲裁，但這些程序都將耗費大量時(shí)間，甚至數年。這即是說(shuō)，在爭議雙方得到上訴法院的判決或者仲裁裁決之前，美國地方法院的這個(gè)禁令是有效的，對摩托羅拉和諾西具有法律約束力。然而，眾所周知，通信業(yè)是一個(gè)日新月異、飛速發(fā)展的行業(yè)。
　　目前，摩托羅拉鑒于其無(wú)線(xiàn)網(wǎng)絡(luò )業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)狀況，急于出售這部分資產(chǎn)和業(yè)務(wù)是可以理解的。然而，如果諾西不能通過(guò)并購摩托羅拉使用涉及華為的知識產(chǎn)權和保密信息，諾西從摩托羅拉手中得到的這部分業(yè)務(wù)就沒(méi)有很大的價(jià)值。這也即是說(shuō)，鑒于摩托羅拉和華為存在10年的合作關(guān)系和摩托羅拉掌握華為很多保密信息的情況，如果諾西和摩托羅拉之間的并購交易得到實(shí)施，它們雙方就不可能遵守美國法院的禁令；如果雙方遵守法院的禁令，它們就不得不放棄這一并購交易。

并購中的知識產(chǎn)權保護問(wèn)題還可能涉及中國國家安全問(wèn)題

　　當前，諾西和摩托羅拉之間的這一并購交易正在我國商務(wù)部反壟斷局接受審查。
　　我認為，商務(wù)部反壟斷局不僅會(huì )考慮這個(gè)交易對中國電信市場(chǎng)競爭的不利影響，也會(huì )考慮這個(gè)交易所涉及的知識產(chǎn)權爭議。
　　根據美國法院的判決，因為諾西需要使用華為的保密信息對摩托羅拉的原客戶(hù)提供服務(wù)，這個(gè)并購就存在著(zhù)侵犯華為商業(yè)秘密的威脅。在這種情況下，商務(wù)部不可能不考慮這個(gè)并購侵犯華為知識產(chǎn)權和保密信息的極大可能性，否則，商務(wù)部的批準決定對華為就將是一個(gè)極大的不公平。
　　諾西和摩托羅拉的并購申報非�？赡艽嬖诘膯�(wèn)題是，它們沒(méi)有說(shuō)明這個(gè)并購涉及華為的知識產(chǎn)權。這也即是說(shuō)，這個(gè)并購申報中的信息可能是不全面的。對于一個(gè)不全面或者隱瞞重大事實(shí)的申報，商務(wù)部有理由延長(cháng)審查期限，要求當事人補充材料，甚至有理由要求當事人修改交易計劃，例如剝離涉及華為知識產(chǎn)權的業(yè)務(wù)，以避免和減少對華為的侵權可能。
　　其實(shí)，華為與摩托羅拉和諾西之間的知識產(chǎn)權爭議，也是美國政府以“國家安全”為由拒絕華為收購摩托羅拉無(wú)線(xiàn)網(wǎng)絡(luò )業(yè)務(wù)的結果。
　　如前所述，華為和摩托羅拉存在合作10年的伙伴關(guān)系，摩托羅拉掌握了華為大量的保密信息。在這種情況下，摩托羅拉尋找被并購方時(shí)，有理由首先接受華為的收購。然而，美國政府認為華為的收購計劃存在“國家安全”的問(wèn)題，拒絕華為的申請。美國還以“國家安全”為由，拒絕華為收購3Com公司部分股份以及收購北電部分資產(chǎn)的交易計劃。今年年初，美國外國投資委員會(huì )(CFIUS)還否決了華為以200萬(wàn)美元的金額收購3Leaf公司部分資產(chǎn)的計劃。我們可以這樣認為，針對中國企業(yè)在美國收購涉及高科技的資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)，美國國會(huì )和政府都會(huì )表示“嚴重關(guān)切”。
　　在這種形勢下，中國商務(wù)部在審查摩托羅拉和諾西的并購交易時(shí)，如何能夠不考慮華為的知識產(chǎn)權？
　　當今世界各國的競爭在相當程度上是知識產(chǎn)權的競爭。美國政府重視對美國企業(yè)的知識產(chǎn)權保護，重視因知識產(chǎn)權引起的國家安全問(wèn)題。我國借鑒其他國家的經(jīng)驗，也越來(lái)越重視知識產(chǎn)權保護和因知識產(chǎn)權而引起的國家安全問(wèn)題。我國除在《反壟斷法》第31條規定了外資并購中的國家安全審查外，國務(wù)院辦公廳在今年2月發(fā)布的《關(guān)于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》也指出，外資并購對涉及國家安全的關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力具有影響的，應當進(jìn)行國家安全審查。由此可以想見(jiàn)，針對諾西和摩托羅拉之間的并購交易，我國除需要進(jìn)行反壟斷審查和基于美國法院判決考慮其涉及的知識產(chǎn)權爭議外，還應當進(jìn)行國家安全審查。
　　坦率地說(shuō)，上述三個(gè)因素中的任何一個(gè)因素都可能導致這個(gè)并購交易流產(chǎn)或其內容發(fā)生重大變化。在這種情況下，諾西和摩托羅拉的確有必要考慮，它們是否還應當按其原交易計劃繼續往前走。