協(xié)議控制:被馬云捅破的潛規則
2011-06-17   作者:信海光(北京,媒體從業(yè)者)  來(lái)源:新京報
 
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  阿里巴巴的“支付寶事件”余波未了,騰訊旗下的財付通同樣因為第三方支付的牌照問(wèn)題,也引起關(guān)注。6月15日晚間,博客中國及互聯(lián)網(wǎng)實(shí)驗室創(chuàng )始人方興東在微博上爆料稱(chēng):“據可靠消息,騰訊財付通的牌照已經(jīng)收回給央行深圳分行!倍v訊方面則向媒體否認了這個(gè)說(shuō)法。(據6月16日《新京報》)
  方興東的爆料或許有誤,但第三方支付企業(yè)的牌照出現問(wèn)題,卻絕非空穴來(lái)風(fēng)。支付寶糾紛暴露出互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內的諸多潛規則,其中最為普遍的便是VIE,即協(xié)議控制。為了支付寶的歸屬與前景,馬云首先捅破了這層窗戶(hù)紙,如果央行及其他主管部門(mén)較起真來(lái),恐怕會(huì )有更多公司被拖下水。
  在支付寶糾紛中,馬云一再強調是為了獲得對支付寶性命攸關(guān)的第三方支付牌照,才不得不將支付寶由被外資大股東協(xié)議控制轉移成自己控制。但根據另外一些公司的理解,卻是只要公司通過(guò)協(xié)議控制等技術(shù)性手段洗白,即便沒(méi)有像支付寶那樣變成純內資,也一樣可以獲得支付牌照。
  5月26日,27家第三方支付企業(yè)獲得牌照,其中不但有支付寶,也有財付通、快錢(qián)等被懷疑是外資協(xié)議控制的企業(yè),這就使馬云變得有嘴說(shuō)不清。財付通等公司順利獲得牌照,使外界質(zhì)疑馬云是為了獲取支付寶財產(chǎn)故意夸大了央行的要求。如果被協(xié)議控制問(wèn)題拖下水,遭到整頓,則馬云可順利洗白上岸,反之,則馬云將更加在道義上講不清楚。
  作為馬云在支付寶糾紛中捅破的一項潛規則,所謂“協(xié)議控制”其實(shí)不僅體現在第三方支付領(lǐng)域,它在幾乎整個(gè)中國互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)史上都大行其道。根據中國的法律,有很多領(lǐng)域,比如ICP(網(wǎng)絡(luò )內容服務(wù)商)、清算行業(yè)、出版教育等都是禁止外資進(jìn)入的,但中國企業(yè)要在境外上市,又必須引進(jìn)外國投資者,為了既繞過(guò)制度禁區又迎合境外上市要求,聰明的中外律師們就設計出一項潛規則,即協(xié)議控制模式,使外資股東雖然無(wú)法直接通過(guò)股權控制企業(yè),卻可以通過(guò)設立特定公司以及特定協(xié)議獲得企業(yè)的經(jīng)營(yíng)控制權。這一潛規則是在新浪赴納斯達克上市時(shí)所首創(chuàng ),因此又被稱(chēng)作新浪模式,當時(shí)的三大門(mén)戶(hù)網(wǎng)站,以及后來(lái)的空中網(wǎng)、百度、阿里巴巴等,都是通過(guò)此種安排在境外上市成功。
  2006年9月8日,商務(wù)部等六部委發(fā)布了對外資并購和紅籌上市產(chǎn)生重大影響的“10號文”,使民企境外上市審批難度大增,這導致一些非互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的普通企業(yè)為了實(shí)現境外上市也開(kāi)始采用“協(xié)議控制”模式。
  由于協(xié)議控制模式未經(jīng)監管部門(mén)正式認可,屬于民不舉官不究的上市潛規則,因此,它先天就具有一定的法律風(fēng)險,一旦被較真對待,很可能會(huì )產(chǎn)生“聰明反被聰明誤”的后果。事實(shí)上,在幾乎所有以協(xié)議控制實(shí)現境外上市的公司上市材料中都有關(guān)于中國法律的風(fēng)險提示,但由于過(guò)去一直沒(méi)有遭遇真正的法律風(fēng)險,包括投資者都沒(méi)有把這些法律風(fēng)險提示當回事,可以想象,這次馬云帶頭“遵守中國法律”,捅破這層窗戶(hù)紙之后,必然使投資者對協(xié)議控制有一番新的深刻理解,同時(shí)也必然會(huì )對未來(lái)中國互聯(lián)網(wǎng)公司的內部治理有所觸動(dòng)。
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