雖然前一段時(shí)間在IT界鬧得沸沸揚揚的支付寶事件，以馬云與雅虎、軟銀三方達成協(xié)議暫告一段落，但是這件事的后續影響并沒(méi)有煙消云散。其中最受廣大投資者和市場(chǎng)關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題是這次事件中浮出水面的VIE公司結構，以及這種結構帶來(lái)的風(fēng)險。
　　VIE結構以前并未受到公眾多少關(guān)注，但是IT界業(yè)內人士對此卻非常熟悉，許多國內著(zhù)名IT企業(yè)之所以能夠在海上成功上市，并且成功獲得投資，都采用這種模式。而政府監管部門(mén)則對該模式采取不打不挺的態(tài)度。
　　支付寶事件之后，許多投資者都非常關(guān)心這種結構都蘊含哪些市場(chǎng)風(fēng)險和法律風(fēng)險？今后，國家相關(guān)部門(mén)將采取哪些措施對這種模式進(jìn)行監管，保護投資者的利益？如何避免出現各種風(fēng)險？畢竟采用這種模式的企業(yè)大部分都在國內IT界占有舉足輕重的地位，甚至是行業(yè)的領(lǐng)軍者。帶著(zhù)這些問(wèn)題，《經(jīng)濟參考報》記者專(zhuān)訪(fǎng)了著(zhù)名公司法專(zhuān)家、中國人民大學(xué)商法研究所所長(cháng)劉俊海教授。

推崇VIE模式源于企業(yè)要規避外資市場(chǎng)準入政策

　　《經(jīng)濟參考報》：支付寶事件發(fā)生后，許多人開(kāi)始關(guān)注VIE模式，請您簡(jiǎn)要介紹何為VIE結構？這種結構有哪些好處？
　　劉俊海：VIE的英文是“Variable Interest Entities”，翻譯成中文是“可變利益實(shí)體”，也可稱(chēng)“協(xié)議控制實(shí)體”，為企業(yè)所擁有的實(shí)際或潛在的經(jīng)濟來(lái)源，但是企業(yè)本身對此利益實(shí)體并無(wú)直接、完整的控股權。近年來(lái)，中國互聯(lián)網(wǎng)公司赴境外上市的過(guò)程中頻繁采用這種模式。
　　其基本架構就是首先在維爾京群島(BVI)建立一家私人公司，這家公司的股東可能是一個(gè)人，也可能是兩個(gè)人以上。在BVI設立公司以后，BVI公司又在開(kāi)曼群島設一家全資子公司。這家子公司再到香港設立一個(gè)全資孫公司，然后經(jīng)由香港再到國內設立一個(gè)100%的、第四級的曾孫公司。但是，第四個(gè)層面是依據外商投資的法律規定，特別是外商獨資企業(yè)法設立的，從性質(zhì)上看是外商投資企業(yè)尤其是獨資企業(yè)，但是具有中國企業(yè)法人的地位。
　　由于我國對互聯(lián)網(wǎng)，包括像支付寶這樣第三方支付產(chǎn)業(yè)高度敏感，實(shí)行嚴格的市場(chǎng)準入政策，不允許外資企業(yè)進(jìn)入，外商獨資的也不可以。如何繞開(kāi)法律規定，進(jìn)入到第四個(gè)層面成為擺在這些企業(yè)面前的難題。于是，在國內從事實(shí)體經(jīng)營(yíng)的真正的實(shí)體企業(yè)VIE都是內資公司，但是內資公司的股東也往往是境外公司的發(fā)起人。他們在國內設置第四個(gè)層面的外商獨資企業(yè)遂與內資企業(yè)或者VIE的股東締結一攬子協(xié)議，包括但不限于融資協(xié)議、技術(shù)支持協(xié)議和控制權協(xié)議等。簽訂一攬子協(xié)議的目的是使外商投資企業(yè)在第四個(gè)層面上與國內的實(shí)體公司牢牢地被契約捆綁起來(lái)。之所以這樣做，是因為法律不允許外資企業(yè)通過(guò)股權形式控制境內實(shí)體公司，他們只能通過(guò)這種契約協(xié)議的方式。
　　如果各方遵守這份協(xié)議，還可以安之泰然，按照最初的設想去運作。新浪、搜狐、百度都這樣成功了。但是這里面存在巨大風(fēng)險，一旦內資實(shí)體企業(yè)的管理層有道德風(fēng)險，不聽(tīng)從外資企業(yè)的控制，問(wèn)題就來(lái)了。

VIE模式中企業(yè)存在三個(gè)層面的風(fēng)險

　　《經(jīng)濟參考報》：那么，都包括哪些風(fēng)險？
　　劉俊海：風(fēng)險可分為三個(gè)層面。一個(gè)是道德風(fēng)險。見(jiàn)利忘義是一種道德風(fēng)險。無(wú)論是管理層風(fēng)險還是外國資本風(fēng)險都會(huì )有。第二個(gè)是市場(chǎng)風(fēng)險�，F在支付寶賺錢(qián)了，大家紛紛爭搶?zhuān)�一旦這種盈利模式不成功，雅虎、軟銀是否還會(huì )爭奪，馬云是否會(huì )把股權買(mǎi)過(guò)來(lái)，也不確定。第三個(gè)是法律風(fēng)險。市場(chǎng)風(fēng)險誘發(fā)道德風(fēng)險，道德風(fēng)險又產(chǎn)生法律風(fēng)險，這三個(gè)風(fēng)險水乳交融，密不可分。
　　法律風(fēng)險中最大的主要是控制權協(xié)議的效力問(wèn)題。
　　即把外商投資企業(yè)跟實(shí)體公司捆綁在一起的協(xié)議是否具有法律效力。凡是違反國家法律法規中的“禁止性規定”特別是禁止外商進(jìn)入的強制性規定的協(xié)議，都是無(wú)效的。一旦出現一方當事人違約的情況，這個(gè)一攬子協(xié)議中的某些條款的法律效力往往得不到法律的支持和保護，特別是關(guān)于外方取得股權的條款無(wú)法得到法院或者仲裁機構的保護。
　　從監管者角度來(lái)看，第一個(gè)風(fēng)險是政策何時(shí)更加開(kāi)放非常不明確，也就是市場(chǎng)準入政策本身具有不確定性。這就涉及到除了當初我們在加入WTO時(shí)承諾的市場(chǎng)開(kāi)放清單以外，還有哪些產(chǎn)業(yè)可以進(jìn)一步放寬，哪些領(lǐng)域有必要進(jìn)一步開(kāi)放，開(kāi)放的利與弊的權衡等重大問(wèn)題。
　　以第三方支付為例。支付寶的數據是否涉及國家金融安全和經(jīng)濟安全需要進(jìn)一步論證。如果只是一個(gè)簡(jiǎn)單的商業(yè)問(wèn)題，即使外資進(jìn)來(lái)，其作為中國的企業(yè)法人照樣要接受中國政府和相關(guān)機構的監管，我覺(jué)得可以對其開(kāi)放。如果認為，產(chǎn)業(yè)發(fā)展涉及國家經(jīng)濟金融安全，只有中國資本可靠，外國資本不可靠，那就需要論證為什么外國資本不可靠，只有國內資本可靠。我認為，監管部門(mén)應該秉持開(kāi)放務(wù)實(shí)的態(tài)度，審慎穩妥地開(kāi)放這些領(lǐng)域。我們這樣做的好處是可以換取其他國家市場(chǎng)對我國企業(yè)開(kāi)放。
　　況且，即使外資進(jìn)入，我們可以要求它們與我國監管機構實(shí)行數據聯(lián)網(wǎng)，建立一種24小時(shí)全天候、360度全方位、快捷高效的全方位監控�？傊�，在執法監管合作機制非常完善的情況下，放開(kāi)外國資本完全可以實(shí)現風(fēng)險可控的目標。
　　第二是外部管制風(fēng)險。
　　外來(lái)資本要進(jìn)入，境內企業(yè)賺錢(qián)還要匯出去，必然會(huì )出現資金大進(jìn)大出的現象，外匯監管機構一定要監管。當然，這個(gè)風(fēng)險與市場(chǎng)準入制度密切相關(guān)。倘若相關(guān)企業(yè)無(wú)法獲得外匯監管機構的行政許可，也會(huì )遭遇外匯管制風(fēng)險。
　　第三是稅收風(fēng)險。
　　VIE架構橫跨多個(gè)國家和地區，有些企業(yè)就會(huì )采取節稅措施，通過(guò)關(guān)聯(lián)交易把利潤轉移到納稅比較低的國家和地區，這又存在稅收監管的風(fēng)險。各種行為是否合法需要稅收監管部門(mén)認定。堅持的原則是既要保護納稅人的合法利益，不過(guò)分增加投資興業(yè)的稅收負擔，又要避免國家稅收大量流失。
　　第四是司法和仲裁的風(fēng)險。
　　因為管轄法院和仲裁機構不同，對于協(xié)議效力認定的裁判結論也會(huì )有所不同。因為一攬子協(xié)議中包括很多協(xié)議，這就涉及到協(xié)議中選擇的法院和仲裁機構在哪里，適用的準據法是什么。

監管者應從中思考未來(lái)制度改革的突破點(diǎn)

　　《經(jīng)濟參考報》：國內IT企業(yè)紛紛采取VIE模式的原因是什么？
　　劉俊海：主要就是規避外資市場(chǎng)準入政策。由于以前若干企業(yè)在境外成功上市，在海外圈到投資者的資本，所以國內的IT精英爭相效尤，前赴后繼跟著(zhù)來(lái)，估計將來(lái)還會(huì )有許多企業(yè)會(huì )這樣去做。
　　現在國家政策大力鼓勵企業(yè)創(chuàng )新，隨著(zhù)技術(shù)創(chuàng )新、制度創(chuàng )新、產(chǎn)品創(chuàng )新等步伐的加快，許多企業(yè)都按照消費者不同的、多元化的消費需求進(jìn)行相應設計。正是因為中國消費市場(chǎng)擁有巨大需求，企業(yè)有融資的需求，外國投資者有投資的沖動(dòng)等多種因素疊加在一起，使得企業(yè)紛紛走出去利用海外市場(chǎng)融資。
　　對于行業(yè)的發(fā)展來(lái)說(shuō)，一些領(lǐng)跑企業(yè)采取VIE模式助推了企業(yè)的成功，同時(shí)對加快技術(shù)進(jìn)步，提升行業(yè)服務(wù)質(zhì)量，滿(mǎn)足消費者消費需求，提高行業(yè)市場(chǎng)領(lǐng)域的競爭度，打破壟斷都具有正面意義，甚至可以說(shuō)是中國企業(yè)走出去戰略的主要組成部分。
　　對于這種VIE模式，監管者和決策者之所以遲遲沒(méi)有明令禁止，也不明確表態(tài)支持，是因為他們心理非常復雜和糾結。一方面看到這種模式確實(shí)有正面作用，促進(jìn)了行業(yè)的發(fā)展；另一方面，如果公開(kāi)承認這種模式的話(huà)，也就意味著(zhù)承認這種規避法律的做法是合法的，挑戰了法治的權威性，因而左右為難。不過(guò)，這個(gè)局面也可以使壞事變好事，促使我們冷靜思考未來(lái)制度改革究竟應該從哪些地方起步，在哪里突破。

　　《經(jīng)濟參考報》：你認為，中國的IT企業(yè)或者其他高新技術(shù)企業(yè)應如何發(fā)揮這種模式的優(yōu)勢？
　　劉俊海：我個(gè)人覺(jué)得，企業(yè)應該堅持“更加務(wù)實(shí)，加大創(chuàng )新，講究成本”十二個(gè)字，不斷創(chuàng )新VIE的模式。比如，有的投資鏈條過(guò)長(cháng)，可以適當縮短。將來(lái)隨著(zhù)國際板放開(kāi)，外國企業(yè)到中國上市，中國公司也要到境外去上市，我考慮是否將來(lái)不用再在境外設置這些殼公司，直接選擇實(shí)體企業(yè)在境內上市，然后再走出去國外上市，只要創(chuàng )業(yè)者保證控股權就可以了。
　　對于監管者來(lái)說(shuō)，也應該適度發(fā)揮行政指導的職能，本著(zhù)建設服務(wù)型政府的理念，一方面歸納和總結既有的VIE模式的優(yōu)點(diǎn)，同時(shí)也要正視它的缺點(diǎn)和弊端。同時(shí)給企業(yè)投資者提供救濟之道，引導國內的資本、技術(shù)、人才更加有序地從事互聯(lián)網(wǎng)和其他高科技產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展一靠科技創(chuàng )新和進(jìn)步，二靠資本市場(chǎng)。作為服務(wù)型政府，政府應該在這些方面有所作為。
　　對于投資者來(lái)說(shuō)，要想規避相應的法律風(fēng)險，特別要牢記“嚴謹、合規、風(fēng)險”這六個(gè)字�，F在企業(yè)家不但要有商業(yè)思維還要有法律思維，過(guò)去都強調智商、情商，現在更應該強調“法商”意識，特別是一些條款的設計和制訂一定要邀請通曉公司法、證券法、合同法等領(lǐng)域的法律專(zhuān)家嚴格把關(guān)�，F在許多文件和協(xié)議互相抄來(lái)抄去，這就出現有的交易框架和想法不符合本企業(yè)的實(shí)際情況，所以一定要做個(gè)性化設計，包括股權結構、境外企業(yè)與境內實(shí)體企業(yè)之間的融資關(guān)系、技術(shù)支持協(xié)議等等主要內容，都應該更加嚴謹，合規，要具有很強的風(fēng)險意識，特別是加強法律細節的管理，興利除弊，揚長(cháng)避短。

支付寶事件是中國企業(yè)走出去進(jìn)程中的標桿性案例

　　《經(jīng)濟參考報》：這次支付寶事件對今后中國企業(yè)海外上市，或者海外投資者投資中國會(huì )帶來(lái)哪些影響？
　　劉俊海：不管社會(huì )各界如何評論支付寶事件，我堅定認為，這件事是中國企業(yè)走出去進(jìn)程中的一件標桿性案例。無(wú)論從商業(yè)倫理角度、商業(yè)法律標準還是從國家的行政監管角度對這件事進(jìn)行評判，都會(huì )有不同的結論。
　　首先，不管發(fā)生何種事件，股東和利益相關(guān)者的合法權益不應該受到侵害。對當事人來(lái)說(shuō)，我希望他們能在理性、法治的軌道上解決相關(guān)民事?tīng)幾h，更好地協(xié)調好阿里巴巴集團三大股東，雅虎、軟銀和馬云為代表的阿里巴巴管理團隊之間的利益關(guān)系。應該有助于阿里巴巴集團的發(fā)展，也有利于保護阿里巴巴的投資主體(如雅虎)的投資人的利益。畢竟雅虎還有自己的股東，需要保護好這些海外投資者的利益。
　　第二，對公司治理的啟示�！俺绦驀乐�，內容合法”這八個(gè)字在支付寶事件中是否得到嚴格遵守？在以前的報道中很不清楚。首先，從程序嚴謹角度來(lái)講，要關(guān)注董事會(huì )和股東會(huì )召集程序是否嚴謹，表決程序是否嚴謹。因為支付寶是公司的核心資產(chǎn)，一旦轉讓出去，必須有股東大會(huì )的決議，必須得到董事會(huì )和股東會(huì )的授權。第二，內容合法，也就是內容是不是符合所在國法律規定的基本要求，是否侵害了公司的利益，是否損害了中小股東的合法權益。
　　從這兩點(diǎn)來(lái)看，支付寶事件都會(huì )起到積極的促進(jìn)作用，大家會(huì )從成功的一面汲取法律營(yíng)養，也可以從失敗的爭訟當中汲取失敗的法律教訓。

　　《經(jīng)濟參考報》：企業(yè)的行業(yè)發(fā)展和國家的經(jīng)濟安全之間如何協(xié)調？
　　劉俊海：遵守法律，履行法律規定的義務(wù)，在法律允許的范圍內存在和發(fā)展，積極擔當社會(huì )責任，這是企業(yè)的天職。如果一個(gè)行業(yè)的發(fā)展與國家經(jīng)濟安全相悖，這個(gè)行業(yè)就要服從國家經(jīng)濟安全的考慮。
　　從監管者角度來(lái)看，哪些內容屬于國家經(jīng)濟安全層面，哪些屬于商業(yè)利益層面，哪些屬于市場(chǎng)調節的問(wèn)題，哪些屬于行業(yè)自律問(wèn)題，哪些屬于強制性市場(chǎng)準入才能解決的問(wèn)題，哪些屬于市場(chǎng)準入加行政監管可以解決的問(wèn)題，都應該做一個(gè)全盤(pán)的梳理。必要的話(huà)，可以分行業(yè)，分領(lǐng)域召開(kāi)若干次聽(tīng)證會(huì )。
　　現在有些部門(mén)說(shuō)一些領(lǐng)域外國資本不能進(jìn)入，于是就有人提出疑問(wèn)，外國資本憑什么不能進(jìn)入，理論和事實(shí)依據是什么？現在好多外資金融機構，銀行、保險公司已經(jīng)掌握了很多個(gè)人的經(jīng)濟數據。所以，我認為一定要按照科學(xué)決策、民主決策、法制決策、透明決策的精神，對涉及國家經(jīng)濟安全的市場(chǎng)準入問(wèn)題召開(kāi)若干次專(zhuān)題聽(tīng)證會(huì )，充分吸收廣大消費者代表、企業(yè)界代表和獨立的專(zhuān)家學(xué)者的意見(jiàn)。
　　只要涉及國家經(jīng)濟安全的市場(chǎng)準入政策確定了，其它問(wèn)題也就迎刃而解。

投資者和管理層的關(guān)系應靠契約來(lái)約束

　　《經(jīng)濟參考報》：你覺(jué)得，從類(lèi)似糾紛當中，其他投資者、創(chuàng )業(yè)者和政府部門(mén)都可以得到哪些啟示？
　　劉俊海：首先，在實(shí)踐中，需要關(guān)注一些對賭條款的效力作用問(wèn)題。一些大的高科技企業(yè)在兼并或收購一個(gè)小企業(yè)時(shí)，一般都會(huì )簽訂股權轉讓協(xié)議，該協(xié)議的定價(jià)都是基于此企業(yè)在未來(lái)某個(gè)時(shí)刻的財務(wù)表現。在簽訂協(xié)議時(shí)說(shuō)明，比如某個(gè)小企業(yè)稅后利潤可以達到1個(gè)億，大企業(yè)購買(mǎi)的時(shí)候可以出3億，如果達不到要求，就以更低價(jià)格買(mǎi)，這樣迫使管理層不斷提升企業(yè)效益。我認為，只要這種條款符合行業(yè)慣例，權利義務(wù)對等，原則上可以確認其法律效力。因為涉及到“賭”字，所以有人可能會(huì )認為是不是離賭博不遠，其實(shí)這是一種誤解。
　　第二，盈利模式問(wèn)題。年輕的創(chuàng )業(yè)者，在尋求企業(yè)創(chuàng )意的時(shí)候，首先一定要想好企業(yè)的商業(yè)模式是什么？賺錢(qián)的利潤點(diǎn)源于何處？這種模式是否合法？這些非常重要。例如，國內某企業(yè)，專(zhuān)門(mén)從事發(fā)送手機短信廣告業(yè)務(wù)，這當中就涉及到很多問(wèn)題。
　　第三，投資家和公司管理層，特別是原始創(chuàng )業(yè)者之間的合作關(guān)系靠什么來(lái)維系？我覺(jué)得既需要靠文化的魅力、感情的魅力、利益的魅力，但是最主要的是契約的約束。企業(yè)既然尊重“契約自由，契約神圣”這八個(gè)字，更加應該重視合同、協(xié)議和公司章程的效力，并對這些合同等進(jìn)行個(gè)性化的、量身訂做的設計，避免和減少法律風(fēng)險。