支付寶事件是“走出去”的標桿案例
——訪(fǎng)著(zhù)名公司法專(zhuān)家劉俊海教授
2011-08-23   作者:記者 金輝 北京報道  來(lái)源:經(jīng)濟參考報
 
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  雖然前一段時(shí)間在IT界鬧得沸沸揚揚的支付寶事件,以馬云與雅虎、軟銀三方達成協(xié)議暫告一段落,但是這件事的后續影響并沒(méi)有煙消云散。其中最受廣大投資者和市場(chǎng)關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題是這次事件中浮出水面的VIE公司結構,以及這種結構帶來(lái)的風(fēng)險。
  VIE結構以前并未受到公眾多少關(guān)注,但是IT界業(yè)內人士對此卻非常熟悉,許多國內著(zhù)名IT企業(yè)之所以能夠在海上成功上市,并且成功獲得投資,都采用這種模式。而政府監管部門(mén)則對該模式采取不打不挺的態(tài)度。
  支付寶事件之后,許多投資者都非常關(guān)心這種結構都蘊含哪些市場(chǎng)風(fēng)險和法律風(fēng)險?今后,國家相關(guān)部門(mén)將采取哪些措施對這種模式進(jìn)行監管,保護投資者的利益?如何避免出現各種風(fēng)險?畢竟采用這種模式的企業(yè)大部分都在國內IT界占有舉足輕重的地位,甚至是行業(yè)的領(lǐng)軍者。帶著(zhù)這些問(wèn)題,《經(jīng)濟參考報》記者專(zhuān)訪(fǎng)了著(zhù)名公司法專(zhuān)家、中國人民大學(xué)商法研究所所長(cháng)劉俊海教授。


  2010年,支付寶(中國)股份有限公司通過(guò)兩次股權轉讓?zhuān)瑥陌⒗锇桶图瘓F全資子公司轉到了由馬云控股的浙江阿里巴巴電子商務(wù)有限公司,轉讓作價(jià)3.3億人民幣。隨后美國雅虎指責阿里巴巴管理層將公司核心業(yè)務(wù)之一的支付寶股權轉移出去,未盡到與“股東充分溝通”的義務(wù)。雙方一番爭論后,隨即展開(kāi)了阿里巴巴剝離支付寶將如何補償股東的協(xié)議。圖為支付寶(中國)網(wǎng)絡(luò )技術(shù)公司辦公區域。記者 黃宗治 攝(資料照片)

  推崇VIE模式源于企業(yè)要規避外資市場(chǎng)準入政策

  《經(jīng)濟參考報》:支付寶事件發(fā)生后,許多人開(kāi)始關(guān)注VIE模式,請您簡(jiǎn)要介紹何為VIE結構?這種結構有哪些好處?
  劉俊海:VIE的英文是“Variable Interest Entities”,翻譯成中文是“可變利益實(shí)體”,也可稱(chēng)“協(xié)議控制實(shí)體”,為企業(yè)所擁有的實(shí)際或潛在的經(jīng)濟來(lái)源,但是企業(yè)本身對此利益實(shí)體并無(wú)直接、完整的控股權。近年來(lái),中國互聯(lián)網(wǎng)公司赴境外上市的過(guò)程中頻繁采用這種模式。
  其基本架構就是首先在維爾京群島(BVI)建立一家私人公司,這家公司的股東可能是一個(gè)人,也可能是兩個(gè)人以上。在BVI設立公司以后,BVI公司又在開(kāi)曼群島設一家全資子公司。這家子公司再到香港設立一個(gè)全資孫公司,然后經(jīng)由香港再到國內設立一個(gè)100%的、第四級的曾孫公司。但是,第四個(gè)層面是依據外商投資的法律規定,特別是外商獨資企業(yè)法設立的,從性質(zhì)上看是外商投資企業(yè)尤其是獨資企業(yè),但是具有中國企業(yè)法人的地位。
  由于我國對互聯(lián)網(wǎng),包括像支付寶這樣第三方支付產(chǎn)業(yè)高度敏感,實(shí)行嚴格的市場(chǎng)準入政策,不允許外資企業(yè)進(jìn)入,外商獨資的也不可以。如何繞開(kāi)法律規定,進(jìn)入到第四個(gè)層面成為擺在這些企業(yè)面前的難題。于是,在國內從事實(shí)體經(jīng)營(yíng)的真正的實(shí)體企業(yè)VIE都是內資公司,但是內資公司的股東也往往是境外公司的發(fā)起人。他們在國內設置第四個(gè)層面的外商獨資企業(yè)遂與內資企業(yè)或者VIE的股東締結一攬子協(xié)議,包括但不限于融資協(xié)議、技術(shù)支持協(xié)議和控制權協(xié)議等。簽訂一攬子協(xié)議的目的是使外商投資企業(yè)在第四個(gè)層面上與國內的實(shí)體公司牢牢地被契約捆綁起來(lái)。之所以這樣做,是因為法律不允許外資企業(yè)通過(guò)股權形式控制境內實(shí)體公司,他們只能通過(guò)這種契約協(xié)議的方式。
  如果各方遵守這份協(xié)議,還可以安之泰然,按照最初的設想去運作。新浪、搜狐、百度都這樣成功了。但是這里面存在巨大風(fēng)險,一旦內資實(shí)體企業(yè)的管理層有道德風(fēng)險,不聽(tīng)從外資企業(yè)的控制,問(wèn)題就來(lái)了。


  6月14日,阿里巴巴董事局主席兼首席執行官馬云就支付寶所有權變更事件在杭州舉行媒體溝通會(huì )。圖為支付寶副總裁井賢棟在媒體溝通會(huì )上介紹支付寶股權變更情況。記者 黃宗治 攝(資料照片)

  VIE模式中企業(yè)存在三個(gè)層面的風(fēng)險

  《經(jīng)濟參考報》:那么,都包括哪些風(fēng)險?
  劉俊海:風(fēng)險可分為三個(gè)層面。一個(gè)是道德風(fēng)險。見(jiàn)利忘義是一種道德風(fēng)險。無(wú)論是管理層風(fēng)險還是外國資本風(fēng)險都會(huì )有。第二個(gè)是市場(chǎng)風(fēng)險,F在支付寶賺錢(qián)了,大家紛紛爭搶?zhuān)坏┻@種盈利模式不成功,雅虎、軟銀是否還會(huì )爭奪,馬云是否會(huì )把股權買(mǎi)過(guò)來(lái),也不確定。第三個(gè)是法律風(fēng)險。市場(chǎng)風(fēng)險誘發(fā)道德風(fēng)險,道德風(fēng)險又產(chǎn)生法律風(fēng)險,這三個(gè)風(fēng)險水乳交融,密不可分。
  法律風(fēng)險中最大的主要是控制權協(xié)議的效力問(wèn)題。
  即把外商投資企業(yè)跟實(shí)體公司捆綁在一起的協(xié)議是否具有法律效力。凡是違反國家法律法規中的“禁止性規定”特別是禁止外商進(jìn)入的強制性規定的協(xié)議,都是無(wú)效的。一旦出現一方當事人違約的情況,這個(gè)一攬子協(xié)議中的某些條款的法律效力往往得不到法律的支持和保護,特別是關(guān)于外方取得股權的條款無(wú)法得到法院或者仲裁機構的保護。
  從監管者角度來(lái)看,第一個(gè)風(fēng)險是政策何時(shí)更加開(kāi)放非常不明確,也就是市場(chǎng)準入政策本身具有不確定性。這就涉及到除了當初我們在加入WTO時(shí)承諾的市場(chǎng)開(kāi)放清單以外,還有哪些產(chǎn)業(yè)可以進(jìn)一步放寬,哪些領(lǐng)域有必要進(jìn)一步開(kāi)放,開(kāi)放的利與弊的權衡等重大問(wèn)題。
  以第三方支付為例。支付寶的數據是否涉及國家金融安全和經(jīng)濟安全需要進(jìn)一步論證。如果只是一個(gè)簡(jiǎn)單的商業(yè)問(wèn)題,即使外資進(jìn)來(lái),其作為中國的企業(yè)法人照樣要接受中國政府和相關(guān)機構的監管,我覺(jué)得可以對其開(kāi)放。如果認為,產(chǎn)業(yè)發(fā)展涉及國家經(jīng)濟金融安全,只有中國資本可靠,外國資本不可靠,那就需要論證為什么外國資本不可靠,只有國內資本可靠。我認為,監管部門(mén)應該秉持開(kāi)放務(wù)實(shí)的態(tài)度,審慎穩妥地開(kāi)放這些領(lǐng)域。我們這樣做的好處是可以換取其他國家市場(chǎng)對我國企業(yè)開(kāi)放。
  況且,即使外資進(jìn)入,我們可以要求它們與我國監管機構實(shí)行數據聯(lián)網(wǎng),建立一種24小時(shí)全天候、360度全方位、快捷高效的全方位監控?傊,在執法監管合作機制非常完善的情況下,放開(kāi)外國資本完全可以實(shí)現風(fēng)險可控的目標。
  第二是外部管制風(fēng)險。
  外來(lái)資本要進(jìn)入,境內企業(yè)賺錢(qián)還要匯出去,必然會(huì )出現資金大進(jìn)大出的現象,外匯監管機構一定要監管。當然,這個(gè)風(fēng)險與市場(chǎng)準入制度密切相關(guān)。倘若相關(guān)企業(yè)無(wú)法獲得外匯監管機構的行政許可,也會(huì )遭遇外匯管制風(fēng)險。
  第三是稅收風(fēng)險。
  VIE架構橫跨多個(gè)國家和地區,有些企業(yè)就會(huì )采取節稅措施,通過(guò)關(guān)聯(lián)交易把利潤轉移到納稅比較低的國家和地區,這又存在稅收監管的風(fēng)險。各種行為是否合法需要稅收監管部門(mén)認定。堅持的原則是既要保護納稅人的合法利益,不過(guò)分增加投資興業(yè)的稅收負擔,又要避免國家稅收大量流失。
  第四是司法和仲裁的風(fēng)險。
  因為管轄法院和仲裁機構不同,對于協(xié)議效力認定的裁判結論也會(huì )有所不同。因為一攬子協(xié)議中包括很多協(xié)議,這就涉及到協(xié)議中選擇的法院和仲裁機構在哪里,適用的準據法是什么。

  監管者應從中思考未來(lái)制度改革的突破點(diǎn)

  《經(jīng)濟參考報》:國內IT企業(yè)紛紛采取VIE模式的原因是什么?
  劉俊海:主要就是規避外資市場(chǎng)準入政策。由于以前若干企業(yè)在境外成功上市,在海外圈到投資者的資本,所以國內的IT精英爭相效尤,前赴后繼跟著(zhù)來(lái),估計將來(lái)還會(huì )有許多企業(yè)會(huì )這樣去做。
  現在國家政策大力鼓勵企業(yè)創(chuàng )新,隨著(zhù)技術(shù)創(chuàng )新、制度創(chuàng )新、產(chǎn)品創(chuàng )新等步伐的加快,許多企業(yè)都按照消費者不同的、多元化的消費需求進(jìn)行相應設計。正是因為中國消費市場(chǎng)擁有巨大需求,企業(yè)有融資的需求,外國投資者有投資的沖動(dòng)等多種因素疊加在一起,使得企業(yè)紛紛走出去利用海外市場(chǎng)融資。
  對于行業(yè)的發(fā)展來(lái)說(shuō),一些領(lǐng)跑企業(yè)采取VIE模式助推了企業(yè)的成功,同時(shí)對加快技術(shù)進(jìn)步,提升行業(yè)服務(wù)質(zhì)量,滿(mǎn)足消費者消費需求,提高行業(yè)市場(chǎng)領(lǐng)域的競爭度,打破壟斷都具有正面意義,甚至可以說(shuō)是中國企業(yè)走出去戰略的主要組成部分。
  對于這種VIE模式,監管者和決策者之所以遲遲沒(méi)有明令禁止,也不明確表態(tài)支持,是因為他們心理非常復雜和糾結。一方面看到這種模式確實(shí)有正面作用,促進(jìn)了行業(yè)的發(fā)展;另一方面,如果公開(kāi)承認這種模式的話(huà),也就意味著(zhù)承認這種規避法律的做法是合法的,挑戰了法治的權威性,因而左右為難。不過(guò),這個(gè)局面也可以使壞事變好事,促使我們冷靜思考未來(lái)制度改革究竟應該從哪些地方起步,在哪里突破。

  《經(jīng)濟參考報》:你認為,中國的IT企業(yè)或者其他高新技術(shù)企業(yè)應如何發(fā)揮這種模式的優(yōu)勢?
  劉俊海:我個(gè)人覺(jué)得,企業(yè)應該堅持“更加務(wù)實(shí),加大創(chuàng )新,講究成本”十二個(gè)字,不斷創(chuàng )新VIE的模式。比如,有的投資鏈條過(guò)長(cháng),可以適當縮短。將來(lái)隨著(zhù)國際板放開(kāi),外國企業(yè)到中國上市,中國公司也要到境外去上市,我考慮是否將來(lái)不用再在境外設置這些殼公司,直接選擇實(shí)體企業(yè)在境內上市,然后再走出去國外上市,只要創(chuàng )業(yè)者保證控股權就可以了。
  對于監管者來(lái)說(shuō),也應該適度發(fā)揮行政指導的職能,本著(zhù)建設服務(wù)型政府的理念,一方面歸納和總結既有的VIE模式的優(yōu)點(diǎn),同時(shí)也要正視它的缺點(diǎn)和弊端。同時(shí)給企業(yè)投資者提供救濟之道,引導國內的資本、技術(shù)、人才更加有序地從事互聯(lián)網(wǎng)和其他高科技產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展一靠科技創(chuàng )新和進(jìn)步,二靠資本市場(chǎng)。作為服務(wù)型政府,政府應該在這些方面有所作為。
  對于投資者來(lái)說(shuō),要想規避相應的法律風(fēng)險,特別要牢記“嚴謹、合規、風(fēng)險”這六個(gè)字,F在企業(yè)家不但要有商業(yè)思維還要有法律思維,過(guò)去都強調智商、情商,現在更應該強調“法商”意識,特別是一些條款的設計和制訂一定要邀請通曉公司法、證券法、合同法等領(lǐng)域的法律專(zhuān)家嚴格把關(guān),F在許多文件和協(xié)議互相抄來(lái)抄去,這就出現有的交易框架和想法不符合本企業(yè)的實(shí)際情況,所以一定要做個(gè)性化設計,包括股權結構、境外企業(yè)與境內實(shí)體企業(yè)之間的融資關(guān)系、技術(shù)支持協(xié)議等等主要內容,都應該更加嚴謹,合規,要具有很強的風(fēng)險意識,特別是加強法律細節的管理,興利除弊,揚長(cháng)避短。

  支付寶事件是中國企業(yè)走出去進(jìn)程中的標桿性案例

  《經(jīng)濟參考報》:這次支付寶事件對今后中國企業(yè)海外上市,或者海外投資者投資中國會(huì )帶來(lái)哪些影響?
  劉俊海:不管社會(huì )各界如何評論支付寶事件,我堅定認為,這件事是中國企業(yè)走出去進(jìn)程中的一件標桿性案例。無(wú)論從商業(yè)倫理角度、商業(yè)法律標準還是從國家的行政監管角度對這件事進(jìn)行評判,都會(huì )有不同的結論。
  首先,不管發(fā)生何種事件,股東和利益相關(guān)者的合法權益不應該受到侵害。對當事人來(lái)說(shuō),我希望他們能在理性、法治的軌道上解決相關(guān)民事?tīng)幾h,更好地協(xié)調好阿里巴巴集團三大股東,雅虎、軟銀和馬云為代表的阿里巴巴管理團隊之間的利益關(guān)系。應該有助于阿里巴巴集團的發(fā)展,也有利于保護阿里巴巴的投資主體(如雅虎)的投資人的利益。畢竟雅虎還有自己的股東,需要保護好這些海外投資者的利益。
  第二,對公司治理的啟示!俺绦驀乐,內容合法”這八個(gè)字在支付寶事件中是否得到嚴格遵守?在以前的報道中很不清楚。首先,從程序嚴謹角度來(lái)講,要關(guān)注董事會(huì )和股東會(huì )召集程序是否嚴謹,表決程序是否嚴謹。因為支付寶是公司的核心資產(chǎn),一旦轉讓出去,必須有股東大會(huì )的決議,必須得到董事會(huì )和股東會(huì )的授權。第二,內容合法,也就是內容是不是符合所在國法律規定的基本要求,是否侵害了公司的利益,是否損害了中小股東的合法權益。
  從這兩點(diǎn)來(lái)看,支付寶事件都會(huì )起到積極的促進(jìn)作用,大家會(huì )從成功的一面汲取法律營(yíng)養,也可以從失敗的爭訟當中汲取失敗的法律教訓。

  《經(jīng)濟參考報》:企業(yè)的行業(yè)發(fā)展和國家的經(jīng)濟安全之間如何協(xié)調?
  劉俊海:遵守法律,履行法律規定的義務(wù),在法律允許的范圍內存在和發(fā)展,積極擔當社會(huì )責任,這是企業(yè)的天職。如果一個(gè)行業(yè)的發(fā)展與國家經(jīng)濟安全相悖,這個(gè)行業(yè)就要服從國家經(jīng)濟安全的考慮。
  從監管者角度來(lái)看,哪些內容屬于國家經(jīng)濟安全層面,哪些屬于商業(yè)利益層面,哪些屬于市場(chǎng)調節的問(wèn)題,哪些屬于行業(yè)自律問(wèn)題,哪些屬于強制性市場(chǎng)準入才能解決的問(wèn)題,哪些屬于市場(chǎng)準入加行政監管可以解決的問(wèn)題,都應該做一個(gè)全盤(pán)的梳理。必要的話(huà),可以分行業(yè),分領(lǐng)域召開(kāi)若干次聽(tīng)證會(huì )。
  現在有些部門(mén)說(shuō)一些領(lǐng)域外國資本不能進(jìn)入,于是就有人提出疑問(wèn),外國資本憑什么不能進(jìn)入,理論和事實(shí)依據是什么?現在好多外資金融機構,銀行、保險公司已經(jīng)掌握了很多個(gè)人的經(jīng)濟數據。所以,我認為一定要按照科學(xué)決策、民主決策、法制決策、透明決策的精神,對涉及國家經(jīng)濟安全的市場(chǎng)準入問(wèn)題召開(kāi)若干次專(zhuān)題聽(tīng)證會(huì ),充分吸收廣大消費者代表、企業(yè)界代表和獨立的專(zhuān)家學(xué)者的意見(jiàn)。
  只要涉及國家經(jīng)濟安全的市場(chǎng)準入政策確定了,其它問(wèn)題也就迎刃而解。

  投資者和管理層的關(guān)系應靠契約來(lái)約束

  《經(jīng)濟參考報》:你覺(jué)得,從類(lèi)似糾紛當中,其他投資者、創(chuàng )業(yè)者和政府部門(mén)都可以得到哪些啟示?
  劉俊海:首先,在實(shí)踐中,需要關(guān)注一些對賭條款的效力作用問(wèn)題。一些大的高科技企業(yè)在兼并或收購一個(gè)小企業(yè)時(shí),一般都會(huì )簽訂股權轉讓協(xié)議,該協(xié)議的定價(jià)都是基于此企業(yè)在未來(lái)某個(gè)時(shí)刻的財務(wù)表現。在簽訂協(xié)議時(shí)說(shuō)明,比如某個(gè)小企業(yè)稅后利潤可以達到1個(gè)億,大企業(yè)購買(mǎi)的時(shí)候可以出3億,如果達不到要求,就以更低價(jià)格買(mǎi),這樣迫使管理層不斷提升企業(yè)效益。我認為,只要這種條款符合行業(yè)慣例,權利義務(wù)對等,原則上可以確認其法律效力。因為涉及到“賭”字,所以有人可能會(huì )認為是不是離賭博不遠,其實(shí)這是一種誤解。
  第二,盈利模式問(wèn)題。年輕的創(chuàng )業(yè)者,在尋求企業(yè)創(chuàng )意的時(shí)候,首先一定要想好企業(yè)的商業(yè)模式是什么?賺錢(qián)的利潤點(diǎn)源于何處?這種模式是否合法?這些非常重要。例如,國內某企業(yè),專(zhuān)門(mén)從事發(fā)送手機短信廣告業(yè)務(wù),這當中就涉及到很多問(wèn)題。
  第三,投資家和公司管理層,特別是原始創(chuàng )業(yè)者之間的合作關(guān)系靠什么來(lái)維系?我覺(jué)得既需要靠文化的魅力、感情的魅力、利益的魅力,但是最主要的是契約的約束。企業(yè)既然尊重“契約自由,契約神圣”這八個(gè)字,更加應該重視合同、協(xié)議和公司章程的效力,并對這些合同等進(jìn)行個(gè)性化的、量身訂做的設計,避免和減少法律風(fēng)險。

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