11月9日，央視突然披露：中國電信和中國聯(lián)通因在寬帶接入及網(wǎng)間互聯(lián)市場(chǎng)存在壟斷行為，正在被進(jìn)行反壟斷調查。發(fā)改委價(jià)格監督及反壟斷局副局長(cháng)在接受央視采訪(fǎng)時(shí)稱(chēng)，在互聯(lián)網(wǎng)接入市場(chǎng)，中國電信和中國聯(lián)通合計占有2/3以上的市場(chǎng)份額，具有市場(chǎng)支配地位；兩家企業(yè)存在價(jià)格歧視行為。
　　這是《反壟斷法》通過(guò)以來(lái)針對央企發(fā)起的首次反壟斷調查，被廣泛視為《反壟斷法》實(shí)施的里程碑。但是，對于此次反壟斷調查本身，有幾個(gè)問(wèn)題亟待厘清。

此次反壟斷調查忽視了公眾投資者知情權

　　中國《反壟斷法》于2007年8月30日通過(guò)并發(fā)布，于次年8月1日施行�！斗磯艛喾ā反_定了整個(gè)競爭法體系的架構，但在實(shí)施的過(guò)程中，需要與其他法律部門(mén)進(jìn)行銜接，并在實(shí)際實(shí)施時(shí)無(wú)可避免地依賴(lài)反壟斷執法部門(mén)制定的相關(guān)細則，這都需要時(shí)間和經(jīng)驗的累積�！斗磯艛喾ā飞�效兩年半后，發(fā)改委和國家工商總局的相關(guān)細則才在2011年2月1日實(shí)施。
　　但遺憾的是，在涉及資本市場(chǎng)的一些規定上，相關(guān)細則并沒(méi)有解決資本市場(chǎng)的有關(guān)問(wèn)題。比如，在中國上市公司中間，母公司通常要做出不競爭承諾，并且在一定情況下有劃分市場(chǎng)等避免直接競爭的安排。這種安排是為了保護上市公司及公眾投資者利益，是上市公司必須與其實(shí)際控制人達成的安排。而這可能會(huì )違反《反壟斷法》第13、14條關(guān)于壟斷協(xié)議的規定，《反壟斷法》第15條無(wú)法對這種保護上市公司利益的安排提供適用《反壟斷法》的例外情形。資本市場(chǎng)中帶有公司法或證券法性質(zhì)的這類(lèi)規定與《反壟斷法》條文形成直接的沖突。而在今年2月1日實(shí)施的相關(guān)國家工商總局細則中，這種沖突沒(méi)有得到任何形式的解決。
　　按照發(fā)改委有關(guān)人士在央視報道中的說(shuō)法，發(fā)改委從2011年4月起就對中國電信和中國聯(lián)通進(jìn)行反壟斷調查。但是該消息直到11月9日才通過(guò)央視《新聞三十分》以接受采訪(fǎng)的形式進(jìn)行公布。消息傳出，中國電信和中國聯(lián)通股票價(jià)格應聲下跌。但是，在發(fā)改委的網(wǎng)站或其他官方渠道，并沒(méi)有找到發(fā)改委對此次反壟斷調查作出的任何說(shuō)明。
　　中國聯(lián)通是在香港和上海兩地上市的公司，而中國電信是在香港上市的公司。兩地的交易所規則都要求公司披露有可能影響股價(jià)波動(dòng)的重大事項。無(wú)論是香港還是中國內地，在法律允許的情況下，證券發(fā)行人有義務(wù)在事實(shí)發(fā)生后盡快向投資者披露這類(lèi)事實(shí)。道理很簡(jiǎn)單，一個(gè)消息對公眾投資者捂得時(shí)間越長(cháng)，越容易產(chǎn)生內幕交易。但事實(shí)發(fā)生七個(gè)月后，公眾先從央視節目中知曉消息，然后才得到中國電信和中國聯(lián)通分別發(fā)出的澄清公告。公眾投資者知情權就這樣被漠視。
　　如果不是中國電信和中國聯(lián)通違反其信息披露義務(wù)，那只有一個(gè)結論：本次反壟斷調查是不公開(kāi)進(jìn)行，中國電信及中國聯(lián)通被要求對調查過(guò)程保密。
　　根據發(fā)改委發(fā)布并于今年2月1日開(kāi)始實(shí)施的《反價(jià)格壟斷執法程序規定》第12條，發(fā)改委在對涉嫌價(jià)格壟斷行為調查核實(shí)后，認為構成價(jià)格壟斷行為的，應當依法作出處理決定，并可以向社會(huì )公布。該部門(mén)規章規定來(lái)源于《反壟斷法》第44條。但是，發(fā)改委至今并沒(méi)有公布調查決定，而根據發(fā)改委價(jià)格監督及反壟斷局副局長(cháng)接受央視的訪(fǎng)談，似乎調查決定并未作出�？梢哉f(shuō)，在對整個(gè)調查保密近七個(gè)月之后，沒(méi)有正式發(fā)布處理決定，只是在有關(guān)官員接受媒體訪(fǎng)談中對調查對象行為進(jìn)行了“價(jià)格歧視”的定性。當這個(gè)消息傳導到資本市場(chǎng)引起股價(jià)急劇下跌后，除了當事公司簡(jiǎn)單的澄清公告，投資者并沒(méi)有得到進(jìn)一步的消息。
　　實(shí)施《反壟斷法》，不但要嚴格遵從相關(guān)程序規定，還需要與資本市場(chǎng)的相關(guān)制度及要求進(jìn)行銜接。否則，旨在保護市場(chǎng)競爭的法律，反而會(huì )扭曲資本市場(chǎng)上的競爭行為。

對電信業(yè)不宜搞強行反壟斷調查應注意與監管制度銜接

　　在競爭法理論和實(shí)踐中，反壟斷和監管并不是矛盾體。美國1984年對AT&T進(jìn)行分拆的《最后判決修正案》(MFJ)雖然將競爭引入電信領(lǐng)域，但在本地通話(huà)業(yè)務(wù)領(lǐng)域卻維持了地方貝爾公司的壟斷地位。為了不讓地方貝爾公司的壟斷延伸到已經(jīng)開(kāi)放的電信市場(chǎng)，不得不通過(guò)美國聯(lián)邦通信委員會(huì )繼續對地方貝爾公司進(jìn)行監管。在這里，電信監管從來(lái)就是反壟斷實(shí)施的一種形式。
　　面對全球的市場(chǎng)壓力，歐盟范圍內的電信監管對于競爭法尤其重要。一方面，歐盟注意對引入競爭過(guò)程中保留的電信壟斷業(yè)務(wù)進(jìn)行監管，以免運營(yíng)商的壟斷權延伸至已開(kāi)放的電信市場(chǎng)；另一方面，歐盟各國在電信開(kāi)放中特別注意對“撇奶油”現象的防范。所謂“撇奶油”現象，系指在市場(chǎng)基礎設施尚未完善情形下，即引入競爭，而造成運營(yíng)商爭相經(jīng)營(yíng)高利潤市場(chǎng)而不去投資利潤微薄的基礎設施服務(wù)投資。因此，歐盟在電信領(lǐng)域引入競爭時(shí)采取了逐步推進(jìn)的策略，先維持部分領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)壟斷權，利用引入競爭前相對高的服務(wù)價(jià)格推進(jìn)相關(guān)領(lǐng)域的基礎設施建設，在基礎設施完善后，再行引入競爭，以有效避免“撇奶油”現象，提高歐盟各國電信業(yè)在全球范圍內的競爭力。
　　實(shí)際上，由于電信通訊業(yè)務(wù)對于一國經(jīng)濟、社會(huì )的重要性，普遍服務(wù)是各國電信監管機構追求的一項目標。普遍義務(wù)就意味著(zhù)在不可能產(chǎn)生利潤的地區提供通訊服務(wù)，對此，市場(chǎng)競爭并不能提供。因此，普遍服務(wù)不得不通過(guò)市場(chǎng)競爭之外的方式加以實(shí)現。而在競爭尚未全部引入電信市場(chǎng)時(shí)，交叉補貼就是一種方式。所謂交叉補貼，就是運營(yíng)商利用其壟斷地位，對某一群體的用戶(hù)提供服務(wù)的價(jià)格高，而對普通用戶(hù)提供服務(wù)的價(jià)格低，以這種部分用戶(hù)補貼普通用戶(hù)的方式，實(shí)現電信服務(wù)的普遍提供。而在競爭全部引入電信市場(chǎng)時(shí)，由于運營(yíng)商已失去壟斷地位，不可能再以交叉補貼的方式提供。所以，作為電信法律制度的一部分，普遍服務(wù)基金為用戶(hù)普遍享有電信服務(wù)發(fā)揮著(zhù)作用，此時(shí)，電信監管不可或缺。
　　而此次對中國電信和中國聯(lián)通進(jìn)行的反壟斷調查，針對的實(shí)際是原信息產(chǎn)業(yè)部發(fā)布并于2007年12月1日施行的《互聯(lián)網(wǎng)交換中心網(wǎng)間結算辦法》(下稱(chēng)《結算辦法》)。對于互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)交換中心進(jìn)行的網(wǎng)間結算，《結算辦法》規定了一個(gè)上限：1000元/兆比特/月�！督Y算辦法》同時(shí)規定，對于其他情形，互聯(lián)雙方可自行協(xié)商確定結算方式和結算費用。這樣，《結算辦法》就確立了一種互聯(lián)價(jià)格差別制度。
　　按照目前的新聞報道，中國電信和中國聯(lián)通目前對互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)經(jīng)營(yíng)企業(yè)施行《結算辦法》規定的上限價(jià)格，對于其他互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供商及互聯(lián)網(wǎng)信息提供商，則以非常低廉的價(jià)格提供接入服務(wù)，中間價(jià)差巨大。這種價(jià)差恰恰符合《結算辦法》規定，而這種價(jià)格區別規定其實(shí)隱含著(zhù)交叉補貼制度：允許骨干網(wǎng)之間的結算價(jià)格高于互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的價(jià)格，以骨干網(wǎng)運營(yíng)商對互聯(lián)網(wǎng)接入及信息服務(wù)商進(jìn)行補貼。正是這種巨大的價(jià)差，使得一些骨干網(wǎng)運營(yíng)商不直接與中國電信或中國聯(lián)通進(jìn)行互聯(lián)，而是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)接入及信息提供商，購買(mǎi)他們以?xún)?yōu)惠價(jià)格自中國電信或中國聯(lián)通取得的帶寬，從而間接接入中國電信或中國聯(lián)通的骨干網(wǎng)，對網(wǎng)間結算施行穿透，從而規避了《結算辦法》設計的交叉補貼制度。在這種情況下，要么嚴格按照《結算辦法》的規定維持交叉補貼制度，像中國電信去年十月切斷所謂穿透流量，要么徹底打破這種制度，在全面引入競爭前，建立互聯(lián)網(wǎng)寬帶網(wǎng)的建設基金，以免出現“撇奶油”現象。這樣，網(wǎng)間互聯(lián)價(jià)格下降的結果，必然會(huì )導致寬帶接入市場(chǎng)的價(jià)格上調。
　　但是，無(wú)論如何，這需要對電信監管制度進(jìn)一步完善，需要實(shí)現競爭法制度與監管制度的銜接。否則，強行進(jìn)行反壟斷調查，不但不能要解決這個(gè)問(wèn)題，還得回到如何制定適合市場(chǎng)發(fā)展額電信監管架構上來(lái)。這時(shí)候，反壟斷調查意味著(zhù)與電信監管機構的合作，而不是相反。

打行政壟斷的板子直接落到經(jīng)營(yíng)者頭上

　　在反壟斷法理論界，一提到行政壟斷，必欲除之而后快。但是，在具體行業(yè)監管及在有關(guān)行業(yè)推進(jìn)競爭的過(guò)程中，歐盟漸行開(kāi)放電信業(yè)的制度安排表明，行政壟斷的過(guò)渡性安排恰恰是在一國產(chǎn)業(yè)政策與競爭法體系中間尋找平衡的一種過(guò)渡安排。
　　在本次反壟斷調查中，先不論對不同用戶(hù)(骨干互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)商)的區別對待是否可以構成在同一市場(chǎng)上的價(jià)格差別對待，從而構成價(jià)格歧視。假設的確存在區別對待，的確是沒(méi)有任何上文所述正當理由的壟斷，那也應該是行政壟斷，是電信監管制度設計的壟斷。責任方應該是相關(guān)監管機構，而不是中國電信和中國聯(lián)通這樣的運營(yíng)商，應該適用《反壟斷法》規定的行政壟斷規定，其中規定的相關(guān)救濟方式并不針對執行相關(guān)行政措施的經(jīng)營(yíng)者，后者沒(méi)有權利進(jìn)行行政壟斷，無(wú)法對之承擔責任。
　　但是，在今年2月1日由國家工商總局及發(fā)改委就實(shí)施《反壟斷法》發(fā)布的相關(guān)規定中，對于行政壟斷，采取的救濟措施除針對行政機關(guān)外，還將執行行政規定的經(jīng)營(yíng)者也作為反壟斷措施的針對方。這樣，反壟斷機關(guān)可以將行政壟斷安排中的經(jīng)營(yíng)者也視為實(shí)施壟斷行為的當事方進(jìn)行處罰，實(shí)際上未經(jīng)法院判決就已經(jīng)宣布了有關(guān)行政規定的無(wú)效。這使得國務(wù)院各部委發(fā)布的規章及相關(guān)行政措施的有效與否被同級的反壟斷法執行機關(guān)所決定，對其行政權力構成一種限制，并使之處于不確定的狀態(tài)中。這是否超越了《反壟斷法》的規定？是否符合《立法法》的規定？

反壟斷需要利齒更需要慧眼

　　在對央企強勢地位多有詬病的背景下，發(fā)改委此次針對中國電信及中國聯(lián)通進(jìn)行反壟斷調查，被廣泛視為《反壟斷法》實(shí)施的里程碑。這也表明，中國政府、業(yè)界及社會(huì )開(kāi)始重視《反壟斷法》的原則和精神，這將推動(dòng)中國競爭法體系的發(fā)展及完善。
　　但是，反壟斷法在電信業(yè)中實(shí)施，需要的并不僅僅是執行部門(mén)的決心和輿論的叫好，而是需要對產(chǎn)業(yè)進(jìn)行審慎分析，在此基礎上對電信監管制度和競爭法制度進(jìn)行協(xié)調和銜接。如果急于求成，無(wú)視競爭法體系于整個(gè)法律體系的一致性和協(xié)調性，無(wú)視中國產(chǎn)業(yè)政策的要求，很可能欲速不達，反而會(huì )對中國剛剛確立的競爭法體系造成負面影響，不利于對消費者利益的保護，不利于中國法治的進(jìn)一步推進(jìn)�！斗磯艛喾ā沸枰�鋒利的牙齒，更需要一雙慧眼。