融資融券業(yè)務(wù)經(jīng)過(guò)一年多的試點(diǎn)轉為了常規。這意味著(zhù)市場(chǎng)上將有更多投資者、更多資金參與交易，這自然也對完善與之配套的市場(chǎng)制度體系提出了新要求。
　　縱觀(guān)各國，為確保兩融業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險始終處于可控范圍內，立法中均設計了復雜的擔保機制，將投資者的信用違約風(fēng)險降至最低。我國構建了增強兩融交易信用度的制度設計，明確證券公司客戶(hù)信用交易擔保證券賬戶(hù)內的證券及客戶(hù)信用交易擔保資金賬戶(hù)內的資金，作為擔保證券公司因融資融券所生對客戶(hù)債權的信托財產(chǎn)。這個(gè)設計被視作有效控制證券公司經(jīng)營(yíng)兩融業(yè)務(wù)風(fēng)險的重要保障，作為重要的制度創(chuàng )新，也有別于傳統擔保規則。然而，在融資融券成為常規業(yè)務(wù)后，筆者以為，亟待進(jìn)一步明確上述 “擔�！敝贫仍O計的法律性質(zhì)，及當事人間的法律關(guān)系。
　　證券監管部門(mén)及學(xué)者曾提出諸如讓與擔保等非典型擔保，又稱(chēng)為功能性擔保的制度構想。但這樣的思路不得不面對“讓與擔�！币幎ㄉ戏�律規范缺失的困境。我國目前包括《物權法》、《擔保法》在內的法律規范，對讓與擔保均缺乏明確規定，那么，在“物權法定原則”的背景之下，作為融資融券業(yè)務(wù)重要制度保障的擔保規則能否有效防范并化解投資者的信用風(fēng)險及券商的運營(yíng)風(fēng)險，證券公司及投資者在兩融業(yè)務(wù)的擔保關(guān)系中各自權利義務(wù)如何確定，都有待進(jìn)一步推敲。
　　目前急需破解的難題是，尋求在“物權法定原則”之外得到立法認可，以及完善我國的擔保制度體系。在起草《物權法》時(shí)，是否規定讓與擔保曾引發(fā)激烈爭論。占上風(fēng)的反對者的主張是，讓與擔保違反了物權法定原則以及物權法中禁止流質(zhì)和流抵押的規定，因而不應作為典型的物權擔保規定在《物權法》中。一直以來(lái)，物權法定原則因在法律傳統、經(jīng)濟安全等方面具有正當性而被看作是大陸法系國家物權立法的基本原則，并在我國物權立法時(shí)得以嚴格奉行。但值得關(guān)注的是，物權法定原則在確保法律邏輯嚴謹、內容完備的同時(shí)，也造就了物權法體系的閉合。這不僅阻礙了物權擔保體系在實(shí)踐中與時(shí)俱進(jìn)的充實(shí)、完備，也在一定程度上成了金融創(chuàng )新難以逾越的障礙。
　　近年來(lái)的實(shí)踐表明，經(jīng)濟生活的迅猛發(fā)展不斷提出完善物權擔保立法，尤其是增加擔保類(lèi)型的需求。在此趨勢下，基于合同及所有權產(chǎn)生的以擔保債權履行為目的的“奇妙結合”——功能性擔保在商業(yè)實(shí)踐中廣為應用。作為應用最為廣泛的功能性擔保，讓與擔保被視為是大陸法系國家在沿襲羅馬法信托行為的基礎上，吸收了日爾曼法相關(guān)內容，經(jīng)由判例逐漸形成的非典型擔保。今天，讓與擔保正在逐漸引起實(shí)務(wù)界，尤其是金融領(lǐng)域的廣泛關(guān)注。
　　考察各國立法例，對讓與擔保的立場(chǎng)主要有兩種：其一為原本立法中有關(guān)擔保物權的規定不甚完善的國家贊同讓與擔保，如德國；另一則是原本規定了完備的擔保物權的立法的國家對待讓與擔保的態(tài)度較為曖昧，有的甚至完全禁止，如荷蘭、瑞士。在歐盟，隨著(zhù)一體化進(jìn)程的深入，私法尤其是確保商品、金融服務(wù)跨境流動(dòng)的擔保財產(chǎn)立法的趨同趨勢在顯著(zhù)加強，讓與擔保也在成員國內獲得廣泛認可。即使在被部分固守物權法定原則的“原教旨主義者”奉為原則發(fā)祥地的德國，也早在1904年和1906年于民法典之外以帝國法院判決的形式確認了讓與擔保的有效性。所以，讓與擔保這一經(jīng)由大陸法系判例發(fā)展起來(lái)的非典型擔保，進(jìn)入制度設計者的視野，并成為解決融資擔保困境的重要法律工具。加之，讓與擔保的標的既能是證券也能為資金，擔保設立較簡(jiǎn)便，廣受歡迎。
　　事實(shí)上，包括融資融券在內的金融創(chuàng )新，因采取集中化、電子化的交易方式而使其風(fēng)險呈現多元化特征。此外，投資者的金融財產(chǎn)表現為記載于相關(guān)證券賬戶(hù)內的電子數據，因而在于此財產(chǎn)上設定的擔保在權利實(shí)現等方面，均與傳統法中于動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)上設定的擔保存在較大差異。這加劇了兩融交易中擔保規定與目前法律銜接的難度。在兩融轉為常規業(yè)務(wù)后，如何使擔保規則“名正言順”，成了完善我國當前擔保法律體系不能回避的關(guān)鍵問(wèn)題，同時(shí)，也是明確兩融法律關(guān)系當事人之間的權利義務(wù)，有效控制證券公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險的重要前提。
　　法律是經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展的產(chǎn)物，理當反映經(jīng)濟社會(huì )的實(shí)踐與需求。一個(gè)健康、運作規范的資本市場(chǎng)，在其規模不斷壯大的過(guò)程中，所承載的信用市場(chǎng)的特點(diǎn)會(huì )愈發(fā)突出，既然在資本市場(chǎng)的商業(yè)實(shí)踐中，已凸顯了引入讓與擔保，豐富擔保制度體系的迫切需求，筆者以為，前述將讓與擔保引入立法的障礙的物權法定原則等“難題”，應該不至于成為將其排斥在立法之外的“正當理由”。
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