○目前比較突出的一個(gè)問(wèn)題是：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護？民間借貸有無(wú)合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？
　　○從根本上說(shuō)，民間借貸的正當性，源自憲法中有關(guān)公民合法財產(chǎn)權利保護的基本規定。但民間借貸法律規則的零散化和不協(xié)調，模糊了實(shí)務(wù)中處理相關(guān)糾紛案件時(shí)的合法性標準，凸顯了我國民間借貸活動(dòng)的制度性風(fēng)險。
　　○盡快出臺《放貸人條例》，加強監管立法和監管機構主動(dòng)執法，適時(shí)修改《民法通則》和《合同法》等民事法律，注重對民間借貸交易的合同規范，及時(shí)補充刑法罪名，將高利貸罪納入其中，強化對高利貸犯罪行為的刑事制裁，應是我國今后金融生態(tài)建設中對民間借貸進(jìn)行系統法律規制的根本出路。

　　改革開(kāi)放以來(lái)，我國先后完成了金融體系市場(chǎng)化和金融機構商業(yè)化的蛻變，金融法律體系建設取得了巨大成就。然而，有關(guān)民間借貸的立法卻一直滯后于社會(huì )實(shí)踐。最近大家關(guān)注的吳英集資詐騙案促使我們更需要對這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行思考。

政策驅動(dòng)的市場(chǎng)繁榮與信用危機

　　近些年來(lái)，在解決中小企業(yè)融資難問(wèn)題上，民間借貸可謂“勞苦功高”。尤其是在國際金融危機爆發(fā)后，無(wú)論是在交易信息、交易成本方面，還是在交易效率、貸款擔保方面，民間借貸憑借其相對優(yōu)勢，順勢成為中小企業(yè)市場(chǎng)化選擇的必然結果，民間資本通過(guò)民間借貸在滿(mǎn)足中小企業(yè)資金需求的同時(shí)，有力助推了企業(yè)經(jīng)營(yíng)與經(jīng)濟發(fā)展。
　　從政策層面看，2005年《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導個(gè)體私營(yíng)等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見(jiàn)》(即老36條)的推出，使非公有資本開(kāi)始獲許進(jìn)入金融服務(wù)業(yè)，民間借貸的重要作用被重新認可。2010年《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見(jiàn)》(即新36條)實(shí)施后，國家對民間資本進(jìn)入金融服務(wù)領(lǐng)域的鼓勵和引導力度進(jìn)一步加大，在新政策的正向激勵作用下，居民收入的快速增長(cháng)直接加大了民間借貸的市場(chǎng)供給，致使其市場(chǎng)規模迅速擴大。央行的一份調查報告指出，2010年這一市場(chǎng)的資金存量就已超過(guò)2.4萬(wàn)億元，而近兩年來(lái)，我國民間借貸資金量逐年增長(cháng)，存量資金增長(cháng)超過(guò)28%。
　　民間借貸是民間資本投資的一種形式，自古就有。改革開(kāi)放后，在東南沿海地區一度活躍。1998年?yáng)|南亞金融危機爆發(fā)后，開(kāi)始受到國家嚴格管制。實(shí)踐證明，新政策的推出，給民間借貸市場(chǎng)的勃興注入了巨大動(dòng)力。民間借貸走紅網(wǎng)絡(luò )經(jīng)濟就是一例典型，人人貸、拍拍貸、天天貸、樂(lè )貸、宜信、搜好貸、e借通、紅嶺創(chuàng )投、融資城等一批網(wǎng)絡(luò )借貸平臺的應運而生，使借貸雙方足不出戶(hù)即可快速完成交易。各地小額貸款公司和村鎮銀行的快速發(fā)展也是一例典型。
　　這些年來(lái)，民間借貸一改早期的無(wú)組織性、一次性和分散化特點(diǎn)，呈現出交易上的有組織性、連續性、集中性和專(zhuān)業(yè)化特征。
　　然而，2011年全國多地發(fā)生的民間借貸信用危機令人記憶深刻。尤其是央視《新聞1+1》欄目曝光的江蘇“寶馬鄉”高利貸市場(chǎng)崩盤(pán)事件，其涉及人員之廣、資金量之大著(zhù)實(shí)讓人觸目驚心。民間借貸潛在風(fēng)險巨大，浙江、江蘇、福建、河南、山東、內蒙古等地接連發(fā)生的債務(wù)人出逃、中小企業(yè)倒閉等事件，直接破壞了民間信用機制，沖擊了當地的經(jīng)濟發(fā)展和社會(huì )穩定。雖然政府的最終介入及其扶持政策暫時(shí)穩定了市場(chǎng)信心，但民間借貸的制度風(fēng)險及其法律規制問(wèn)題實(shí)已無(wú)法回避。由政策驅動(dòng)的民間借貸市場(chǎng)所表現出的這種非理性繁榮，無(wú)疑已向金融監管部門(mén)敲響了警鐘。

法律規則的滯后與法律保護的乏力

　　正確區分民間借貸與集資詐騙這兩類(lèi)行為，是司法機關(guān)正確審判吳英一案的關(guān)鍵所在。
　　該案所折射的法律問(wèn)題中，最為突出的問(wèn)題是：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護？民間借貸有無(wú)合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？有人說(shuō)，民間金融的根本問(wèn)題在于缺乏有效的法律規范與充分的法律保護，這一說(shuō)法值得我們深思。
　　改革開(kāi)放以來(lái)，我國先后完成了金融體系市場(chǎng)化和金融機構商業(yè)化的蛻變，金融法律體系建設取得了巨大成就。然而，有關(guān)民間借貸的立法卻一直滯后于社會(huì )實(shí)踐。從現有的法律規則看，主要散見(jiàn)于《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《擔保法》、《刑法》以及《非法金融機構和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》、《貸款通則》等法律、法規和規章中。
　　從根本上說(shuō)，民間借貸的正當性，源自《憲法》中有關(guān)公民合法財產(chǎn)權利保護的基本規定。通觀(guān)現有規定，《民法通則》相對比較原則，只規定合法的借貸關(guān)系受法律保護，對此并無(wú)具體的解釋性條款�！逗贤�法》雖有借款合同一章，但民間借貸合同卻被局限于自然人之間，并實(shí)行無(wú)息推定原則。至于自然人與企業(yè)之間以及企業(yè)與企業(yè)之間的民間借貸合同在該法中并無(wú)規定�！段餀喾ā泛汀稉�保法》確立了民間借貸合同的擔保規則，債權人可以選擇設定保證、抵押、質(zhì)押、留置以及定金等擔保方式，但對擔保公司的規定卻付之闕如�！缎谭ā分饕�規定了非法吸收公眾存款罪等罪名，著(zhù)力于打擊非法集資等關(guān)聯(lián)犯罪，但在打擊高利貸行為方面卻力不從心。國務(wù)院《非法金融機構和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》旨在取締非法金融機構及其業(yè)務(wù)活動(dòng)，實(shí)踐中成為認定企業(yè)民間借貸行為非法或無(wú)效的最主要依據�！顿J款通則》屬于部門(mén)規章，明令禁止非金融企業(yè)從事借貸行為。此外，還有最高法院的一些司法解釋和批復，以及地方法院關(guān)于當地民間借貸案件審理的指導意見(jiàn)。
　　民間借貸法律規則的零散化和不協(xié)調，模糊了實(shí)務(wù)中處理相關(guān)糾紛案件時(shí)的合法性標準，凸顯了我國民間借貸活動(dòng)的制度性風(fēng)險。
　　對吳英案而言，司法解釋的規范作用就更為突出一些。2010年底，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2010〕18號)，分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，非法經(jīng)營(yíng)罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認定作出了規定，回應了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動(dòng)涉及的虛假廣告發(fā)布者到底要承擔什么責任等社會(huì )熱點(diǎn)問(wèn)題。不難看出，上述五個(gè)罪名其實(shí)就是所有非法集資活動(dòng)在現行刑法體系中可能涉及到的罪名。
　　該解釋對非法集資涉及的罪名以及相應的量刑標準進(jìn)行明確，一方面旨在鼓勵、支持合法融資，另一方面則強化了依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動(dòng)。非法集資所具有的非法性、公開(kāi)性、利誘性以及社會(huì )性這四個(gè)特征，在該解釋中得到了正面的列舉式規定，從而使實(shí)踐中不斷翻新的非法集資手段在識別和認定上有了具體的判斷標準。
　　由于民間借貸行為存在交易隱蔽、監管缺位、法律地位不確定、風(fēng)險不易控制等特征，有些甚至以“地下錢(qián)莊”的形式存在，致使非法集資、洗錢(qián)等犯罪活動(dòng)充斥其間。尤其是高利貸的社會(huì )危害與日俱增，但一直以來(lái)我國刑法并沒(méi)有明確將高利貸行為入罪，司法實(shí)踐中，武漢、南京、上海等地法院將高利貸行為認定為非法經(jīng)營(yíng)罪，導致非法經(jīng)營(yíng)罪被質(zhì)疑為罪刑法定原則下新的小“口袋罪”。
　　前述國務(wù)院的取締辦法頒行于1998年，其對民間借貸所采取的“一刀切”的行政取締模式，在當時(shí)看來(lái)并不為過(guò)，對我國應對當年?yáng)|南亞金融危機、整頓金融市場(chǎng)秩序、防范和化解金融風(fēng)險不無(wú)意義。但今天看來(lái)，這種簡(jiǎn)單化的取締已明顯不適應入世以來(lái)我國經(jīng)濟發(fā)展的新形勢需要，它漠視了民間借貸所具有的內生性、正當性和補充性，“一刀切”的結果徹底使民間借貸的法律地位陷入尷尬，即便僥幸存在也失去了市場(chǎng)監管。
　　總的來(lái)看，法律規則的滯后，不但導致實(shí)踐中監管主體和監管規則的缺位，而且造成民間借貸利率高企，投機盛行，救濟乏力，個(gè)別地區民間借貸資金流向六合彩、賭博等非法領(lǐng)域，并出現借助黑社會(huì )勢力暴力追貸的現象。

政策在持續開(kāi)放法律需扎實(shí)跟進(jìn)

　　最近一段時(shí)期，各大媒體對溫家寶總理在民間資本問(wèn)題上的表態(tài)給予了高度關(guān)注。
　　溫總理在今年2月份主持的五次座談會(huì )上，已經(jīng)接連三次提及了民間資本問(wèn)題。比如，在談到行業(yè)壟斷改革時(shí)，他提出要促進(jìn)民間資本進(jìn)入金融、能源、交通和社會(huì )事業(yè)等領(lǐng)域，談話(huà)中直接觸及民間資本進(jìn)入有政策支持卻難以落實(shí)的“玻璃門(mén)”問(wèn)題，明確上半年一定要制訂新36條的實(shí)施細則；在談及如何應對今年的經(jīng)濟困難時(shí)，則再次強調放活民間資本、支持民企發(fā)展對破解當前難題的重要性；在言及鐵路建設資金緊張時(shí)，指出統籌規劃、有序引入民間資本是其中的出路之一。
　　溫總理的表態(tài)示明，國家仍堅持既定的民間資本政策取向，這給民間借貸市場(chǎng)帶來(lái)利好消息。不難看出，國家的民間資本政策在今后一段時(shí)期內仍將處于持續性的開(kāi)放過(guò)程之中。2011年民間借貸信用危機的發(fā)生并未叫停我國有關(guān)民間資本的現行政策，相反正在促成這一政策的進(jìn)一步細化與體系化�？梢钥隙ǖ氖�，在深化金融改革的過(guò)程中，我國需要建立一個(gè)多種信用機構、多種信用工具、多種信用形式并存的復合型金融體系，全方位構建民間信用體系，依法破解金融壟斷已成為大勢所趨。
　　然而，民間借貸既是一種經(jīng)濟現象，也是一種法律現象。當形形色色的民間借貸案件涌入法院，法律對政策的嚴格制約力便被個(gè)案反復凸顯出來(lái)。畢竟政策不同于法律，由于政策不具有法律的普遍性、強制性、嚴謹性、系統性和穩定性，因此民間借貸的法律調整機制正被更多的社會(huì )公眾所看重。對于當前的民間借貸而言，法律規則的滯后與法律保護的乏力無(wú)疑是莫大的悲哀。法律何時(shí)能與現行政策相統一、相協(xié)調，如何才能實(shí)現二者之間的統一與協(xié)調，這些問(wèn)題已成為擺在我們面前的重大現實(shí)課題。只有當政策與法律良性作用、相互促進(jìn)、彼此補充時(shí)，民間借貸市場(chǎng)才有望真正步入規范化的發(fā)展軌道。
　　在法院目前審理的各類(lèi)民間借貸案件中，法律的阻嚇作用因其內在的不完備性而受到明顯削弱，司法機構通過(guò)司法解釋來(lái)行使有限的剩余立法權，對民間借貸的法律規制而言只能算是權宜之計。
　　從現實(shí)看，民間借貸組織的主體地位問(wèn)題、民間借貸合同的效力認定問(wèn)題、民間借貸利率的法律管制問(wèn)題、網(wǎng)絡(luò )借貸平臺的風(fēng)險控制問(wèn)題以及民間借貸交易的信息監測問(wèn)題等，是當前民間借貸需要法律規制的重點(diǎn)所在。這些規則的確立是一項系統的法律工程，司法解釋恐怕難以獨當此任。盡快出臺《放貸人條例》，加強監管立法和監管機構主動(dòng)執法，適時(shí)修改《民法通則》和《合同法》等民事法律，注重對民間借貸交易的合同規范，及時(shí)補充刑法罪名，將高利貸罪納入其中，強化對高利貸犯罪行為的刑事制裁，才是我國今后金融生態(tài)建設中對民間借貸進(jìn)行系統法律規制的根本出路。