國家版權局于近日公布了《著(zhù)作權法(修改草案)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)草案)，其中第46條尤為引人注目。根據該條規定，錄音制品首次出版三個(gè)月后，其他錄音制作者可以依照法律規定的條件，不經(jīng)著(zhù)作權人許可，使用其音樂(lè )作品制作錄音制品。
　　此條一出，引來(lái)音樂(lè )界一些人士的強烈不滿(mǎn)，他們對音樂(lè )作品強制許可的規定十分不解，提出“著(zhù)作權法支持音樂(lè )盜版”的言論，甚至認為著(zhù)作權法的新規定會(huì )毀了音樂(lè )產(chǎn)業(yè)。
　　但筆者認為：這種看法是一種誤解，音樂(lè )產(chǎn)業(yè)不景氣的原因也不在于著(zhù)作權法，而在于缺少產(chǎn)業(yè)模式創(chuàng )新。

著(zhù)作權法并沒(méi)有拆音樂(lè )的臺

　　其實(shí)類(lèi)似音樂(lè )作品的強制許可制度，并非此次草案首創(chuàng )。
　　美國《版權法》第115條、德國《版權法》第61條、日本《著(zhù)作權法》第69條都有類(lèi)似規定；《伯爾尼公約》也允許成員國就有關(guān)錄音制品強制許可的問(wèn)題自行作出規定。我國現行《著(zhù)作權法》第39條也早有規定，“錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂(lè )作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著(zhù)作權人許可，但應當按照規定支付報酬；著(zhù)作權人聲明不許使用的不得使用”。同樣是強制許可規定，為何在原有法律框架下風(fēng)平浪靜，而草案一出卻引發(fā)軒然大波？
　　值得一提的是，草案第46條還給予音樂(lè )人“三個(gè)月”的特別保護，在錄音制品首次出版三個(gè)月后，其他錄音制作者方才可以主張強制許可。但效果恰恰相反，音樂(lè )人幾乎群起而攻之，甚至這“三個(gè)月”的特別保護反倒被誤讀為一首歌曲只保護“三個(gè)月”，之后便可以被任意盜版，草案也因此飽受抨擊。
　　各國著(zhù)作權法向來(lái)都以音樂(lè )作為其重點(diǎn)保護對象。我國《著(zhù)作權法》也明確將音樂(lè )作品作為重點(diǎn)保護的八種作品形式之一。我國于1993年專(zhuān)門(mén)成立中國音樂(lè )著(zhù)作權保護協(xié)會(huì )，作為音樂(lè )著(zhù)作權集體管理組織，甚至還專(zhuān)門(mén)為KTV包房以及背景音樂(lè )的收費制定了詳細的標準。近年來(lái)，我國特別關(guān)注音樂(lè )作品的刑事保護，如盜版光碟超過(guò)500份的，還可能面臨刑事處罰。這一切讓我們感受到，著(zhù)作權法對音樂(lè )的保護是充分的。

著(zhù)作權法與音樂(lè )產(chǎn)業(yè)的繁榮沒(méi)有絕對的正比關(guān)系

　　其實(shí)，音樂(lè )從其產(chǎn)生至今天，從未缺少過(guò)社會(huì )的擁捧和關(guān)懷。即便是在沒(méi)有著(zhù)作權法的時(shí)代，音樂(lè )事業(yè)發(fā)展絲毫沒(méi)有受到任何影響。1450-1600年是音樂(lè )的文藝復興時(shí)期，這一時(shí)期音樂(lè )事業(yè)的發(fā)展達到了前所未有的巔峰。而在當時(shí)，音樂(lè )不為哪一個(gè)人壟斷，每一個(gè)受過(guò)教育的人都有權利獲得音樂(lè )，并把它作為一項休閑活動(dòng)。在這一音樂(lè )盛世100多年后的1709年，英國才產(chǎn)生世界上第一部版權法。
　　音樂(lè )需要自由的土壤。以中國為例，中國音樂(lè )的鼎盛時(shí)期當屬唐朝，僅敦煌發(fā)現的名曲就有590首�！按饲�只應天上有，人間能得幾回聞”，是杜甫對當時(shí)音樂(lè )作品的真實(shí)寫(xiě)照，可見(jiàn)音樂(lè )水平之高。而那時(shí)同樣沒(méi)有著(zhù)作權法，甚至沒(méi)有保護作品的意識，作者基于興趣創(chuàng )造音樂(lè )，民眾基于喜好傳唱音樂(lè )，同樣也營(yíng)造了中國的音樂(lè )盛世。
　　時(shí)代變遷，音樂(lè )已不再僅僅是人們喜聞樂(lè )見(jiàn)的娛樂(lè )形式，它已經(jīng)漸進(jìn)發(fā)展成為一種文化產(chǎn)業(yè)，此時(shí)它需要著(zhù)作權法的有序規范，以適應文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，各國相繼制定著(zhù)作權法。著(zhù)作權法產(chǎn)生之后，它對保護作品以及規范文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展發(fā)揮了重要作用，但也不可否認，它的作用仍是具有一定局限性的，這可以從我國音樂(lè )發(fā)展歷程中得到印證。
　　我國流行音樂(lè )在1987年曾獲得井噴式的發(fā)展，諸如像《血染的風(fēng)采》、《黃土高坡》等大批原創(chuàng )歌曲相續產(chǎn)生并走紅，但當時(shí)中國還沒(méi)有著(zhù)作權法，而是在1990年中國才誕生第一部著(zhù)作權法。具有諷刺意味的是，恰恰是在1990中國著(zhù)作權法產(chǎn)生之后，中國流行樂(lè )壇反倒陷入了“原創(chuàng )荒”時(shí)期。筆者無(wú)意于否定著(zhù)作權法的作用，但認為不能過(guò)于迷信它的作用，至少著(zhù)作權法與音樂(lè )產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間，并非絕對的正比關(guān)系。

著(zhù)作權法不只要保護創(chuàng )作也要考慮社會(huì )享用和產(chǎn)業(yè)競爭

　　為什么要制定著(zhù)作權法？是音樂(lè )發(fā)展的需要還是利益分配的需要？這從1709年世界上第一部著(zhù)作權法——英國的《安娜女王法》產(chǎn)生的歷史中可以找到答案。當時(shí)，盜版侵害了書(shū)商們的利益，書(shū)商們四處奔走，由此才推動(dòng)著(zhù)作權法的產(chǎn)生，而保護創(chuàng )作只不過(guò)是商人借以出臺法律的藉口而已。有形財產(chǎn)領(lǐng)域奉行的是占有原則，獵物從一開(kāi)始就是被獨占的，任何人非法搶奪都是會(huì )受到譴責的，但音樂(lè )不同。最初，創(chuàng )作者無(wú)法像占有實(shí)物資產(chǎn)那樣獨占樂(lè )曲，而且事實(shí)上他們也通常視他人傳唱歌曲為正常不過(guò)的事情。
　　當然，不管著(zhù)作權法是基于什么樣的原因而產(chǎn)生，它對于激勵作者創(chuàng )作還是具有重要意義，但片面地追求著(zhù)作權對音樂(lè )的保護，也會(huì )導致音樂(lè )作品的壟斷，從而阻礙音樂(lè )的傳播與普及，并最終危及到音樂(lè )事業(yè)的發(fā)展。著(zhù)作權法為此設立的合理使用制度和強制許可制度，在一程度上緩解了這一矛盾。
　　比如，為了學(xué)習、研究的目的而使用他人作品或是免費表演他人作品，都可以主張合理使用，即在不征得著(zhù)作權人的同意的情況下，可以免費使用其作品。即使在涉及商業(yè)性使用的情況下，使用者仍然可以基于音樂(lè )傳播的需要，在符合法律規定條件下，主張強制許可，如廣播電臺電視臺播放已出版的音樂(lè )作品，就可以事先不征得著(zhù)作權人的同意，僅需在事后向作者支付報酬。
　　為眾多音樂(lè )人所指責的草案第46條，也同樣是強制許可的規定，按此規定，在錄音制品出版三個(gè)月后，錄音制作者可以使用他人音樂(lè )作品制作錄音制品。該條旨在鼓勵音樂(lè )作品的傳播和充分利用，無(wú)疑這對于構建充分競爭的音樂(lè )產(chǎn)業(yè)格局具有重要意義。至于只有三個(gè)月的獨占時(shí)間，對于著(zhù)作權人利益保護是否充分則需要另行討論。但有一點(diǎn)可以肯定，這絕不是鼓勵盜版。

天平的兩端：“作者權利”與“社會(huì )公眾利益”

　　數字時(shí)代的到來(lái)，徹底顛覆了原有的音樂(lè )創(chuàng )作模式，這也對著(zhù)作權法提出了挑戰。
　　音樂(lè )數字軟件的產(chǎn)生，讓音樂(lè )制作變得更加容易，并且可以廣泛借鑒眾多的音樂(lè )素材，無(wú)論是藝術(shù)家，還是普通公眾都可以進(jìn)行音樂(lè )創(chuàng )作。在這種情況下，堅持讓創(chuàng )作者與原有音樂(lè )作品的作者達成使用協(xié)議，并在經(jīng)過(guò)原有作者同意的情況下再進(jìn)行創(chuàng )作，幾乎是無(wú)法實(shí)現的。
　　數字技術(shù)所催生的音樂(lè )作品的產(chǎn)業(yè)模式，同樣讓人們對現有著(zhù)作權法產(chǎn)生憂(yōu)慮。楊臣剛一首“老鼠愛(ài)大米”手機鈴聲網(wǎng)絡(luò )下載就達數千萬(wàn)元。面對利益誘惑，不法商家盜版音樂(lè )作品，允許客戶(hù)非法下載，引來(lái)音樂(lè )人一片喊打，那些提供搜索引擎或者鏈接服務(wù)的網(wǎng)站，也一并成為被告被訴至法院。
　　面對互聯(lián)網(wǎng)海量信息，苛求網(wǎng)絡(luò )搜索服務(wù)商履行過(guò)于嚴格的審查義務(wù)是不現實(shí)的，甚至是網(wǎng)絡(luò )搜索服務(wù)商通過(guò)勤勉努力所無(wú)法企及的。于是美國1998年制定的《數字千年版權法案》提出了“避風(fēng)港原則”，即網(wǎng)絡(luò )服務(wù)在提供證據能夠證明自己并無(wú)惡意，并且及時(shí)刪除侵權鏈接或者內容的情況下，不承擔賠償責任。我國也于2006年在《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》中也確立了“避風(fēng)港原則”。
　　無(wú)論是傳統的印刷時(shí)代還是今天的數字時(shí)代，著(zhù)作權法一直糾結于作者利益與社會(huì )公眾利益之間的平衡。
　　從音樂(lè )產(chǎn)業(yè)的長(cháng)遠發(fā)展來(lái)看，的確需要厘清著(zhù)作權法與音樂(lè )產(chǎn)業(yè)之間的關(guān)系�？梢源_定的是，著(zhù)作權法對于音樂(lè )人的保護力度絕非越強越好，它必須要根據音樂(lè )產(chǎn)業(yè)的發(fā)展要求及時(shí)作出調整。這種調整可能會(huì )在短期內損害音樂(lè )人的利益，但只要它在總體上促進(jìn)了音樂(lè )產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，就是值得提倡的，因為缺少音樂(lè )產(chǎn)業(yè)的成功，一切保護似乎都失去了意義。

振興音樂(lè )產(chǎn)業(yè)要有產(chǎn)業(yè)模式的創(chuàng )新

　　中國當前音樂(lè )產(chǎn)業(yè)面臨諸多瓶頸，如原創(chuàng )的衰竭、歌者的頹喪和市場(chǎng)的萎縮等，這些問(wèn)題是否都歸結于著(zhù)作權法，并全盤(pán)依賴(lài)于著(zhù)作權法來(lái)解決？要知道，音樂(lè )產(chǎn)業(yè)的發(fā)展不僅僅是法律問(wèn)題，更主要的還是經(jīng)濟問(wèn)題，在這一過(guò)程中如何進(jìn)一步完善傳統的音樂(lè )產(chǎn)業(yè)模式，進(jìn)而實(shí)現音樂(lè )產(chǎn)業(yè)模式的創(chuàng )新，更值得我們關(guān)注。
　　長(cháng)期以來(lái)，在我國音樂(lè )產(chǎn)業(yè)利益鏈條中，商家、創(chuàng )作者、中介服務(wù)機構、社會(huì )公眾的角色定位并不清晰，而且彼此之間缺乏良性互動(dòng)機制。
　　著(zhù)作權集體管理組織試圖解決這一問(wèn)題，在備受關(guān)注的卡拉OK、背景音樂(lè )的收費事件中，著(zhù)作權集體管理組織試圖為音樂(lè )人、商家、消費者搭建良性利益互動(dòng)機制，但上述事件又引發(fā)了一片爭議。其實(shí)爭議的焦點(diǎn)不在于該不該收費，而是如何進(jìn)行利益分配。同時(shí)，著(zhù)作權集體管理組織自身的定位也同樣引發(fā)關(guān)注——盈利性或是公益性？其運營(yíng)模式——代理、委托或是信托？而這一切必須服從經(jīng)濟發(fā)展規律，絕非是法律單方面規定就可以解決的問(wèn)題。
　　我國當前還面臨著(zhù)音樂(lè )產(chǎn)業(yè)模式的升級與創(chuàng )新難題。
　　2009年國家版權交易中心在中關(guān)村科技園落成，媒體將其稱(chēng)為“版權信托模式首創(chuàng )之舉”，但在實(shí)踐中國家版權交易中心也僅是發(fā)揮交易中介的作用，并不負責版權市場(chǎng)化運營(yíng)，這并非是真正意義的信托模式。
　　需要承認，在音樂(lè )版權資本化的進(jìn)程中，西方國家的發(fā)展速度超過(guò)我國，如在美國，音樂(lè )早已成為重要的融資形式，音樂(lè )人可以將音樂(lè )版權剝離出來(lái)，并據以發(fā)行證券，充分實(shí)現音樂(lè )的融資功能。早在1997年，著(zhù)名搖滾歌星大衛·鮑伊就以其25張個(gè)人專(zhuān)輯的版權收入為擔保，發(fā)行了10期利率7.9%，總額度為5500萬(wàn)美元的證券。而后更有如美國靈歌教父馬文·蓋伊、有“靈魂音樂(lè )之父”稱(chēng)謂的詹姆斯·布朗、20世紀70年代最成功的R&B/Funk樂(lè )團艾斯禮兄弟合唱團等作品產(chǎn)權的證券化。甚至也有把整個(gè)唱片公司的全部現存歌曲目錄都證券化的，如美國最大的獨立唱片制造商之一TVT唱片的案例。
　　如今音樂(lè )證券化在美國已經(jīng)相當成熟，可以實(shí)現音樂(lè )證券化的主體包括歌曲創(chuàng )作者、表演者、唱片公司或唱片發(fā)行商，可以作為證券化的音樂(lè )資產(chǎn)包括作者版權、藝術(shù)家版權等。
　　當然，音樂(lè )產(chǎn)業(yè)模式的創(chuàng )新并非一蹴而就，即便是國外先進(jìn)的模式也需要與我國音樂(lè )發(fā)展現狀現結合，才能找到中國音樂(lè )產(chǎn)業(yè)的發(fā)展之路。高曉松、汪峰等音樂(lè )人對草案的批評飽含了對音樂(lè )產(chǎn)業(yè)的期望，對此，草案不能熟視無(wú)睹，而是應該綜合考慮產(chǎn)業(yè)發(fā)展情況作出調整。
　　但歸根結蒂，著(zhù)作權法的使命是什么？是對音樂(lè )版權的保護，還是對既有產(chǎn)業(yè)模式的確認。盡管著(zhù)作權法具有濃厚的音樂(lè )情結，但它卻無(wú)法締造美妙的音符，更無(wú)法帶動(dòng)產(chǎn)業(yè)模式的升級與創(chuàng )新，這里的道理猶如物權法無(wú)法創(chuàng )造財富一樣。過(guò)分苛求著(zhù)作法在音樂(lè )產(chǎn)業(yè)中的作用，無(wú)異于偏離了經(jīng)濟發(fā)展的客觀(guān)規律，這是一個(gè)危險的信號，長(cháng)此以往，整個(gè)音樂(lè )產(chǎn)業(yè)真的可能“老無(wú)所依”或“悄然離去”。