●目前中國智能終端原設備制造商，如華為、中興、聯(lián)想、小米等，產(chǎn)品主要集中在中低端。這些中國廠(chǎng)商正好符合歐委會(huì )所說(shuō)的“下游市場(chǎng)上的小制造商”的特征，依賴(lài)并受制于安卓系統。
　　●商務(wù)部附條件批準谷歌收購摩托羅拉移動(dòng)，為我國智能終端制造商提供了安卓系統五年免費使用期和公平競爭的有力保障，為我國移動(dòng)互聯(lián)市場(chǎng)的反壟斷監管爭取了籌碼和空間。五年后如果安卓在智能終端操作系統市場(chǎng)上繼續一家獨大，我國反壟斷執法機構可以根據谷歌的行為采取相應措施。
　　●摩托羅拉、微軟、蘋(píng)果、三星等公司之間近年來(lái)日益升級的專(zhuān)利訴訟和反壟斷糾紛的背后，究竟是濫用專(zhuān)利扼殺競爭，還是利用法院和監管機構打壓競爭對手，難以簡(jiǎn)單定性。我國監管機構和企業(yè)亟須進(jìn)一步研究、熟悉相應游戲規則，準備好應對未來(lái)可能出現的專(zhuān)利和反壟斷大戰。

2011年8月，谷歌宣布斥資125億美元收購摩托羅拉移動(dòng)。

　　2011年8月，谷歌宣布斥資125億美元收購摩托羅拉移動(dòng)。該交易將縱向整合谷歌安卓手機平臺以及摩托羅拉移動(dòng)的手機制造業(yè)務(wù)和1.7萬(wàn)余項專(zhuān)利，包括大量技術(shù)標準中的核心專(zhuān)利。谷歌在移動(dòng)通信市場(chǎng)的地位因此得以顯著(zhù)加強，為其從互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)轉變?yōu)檐浻布�兼備的綜合企業(yè)奠定了基礎。
　　該交易作為近10年來(lái)移動(dòng)通信行業(yè)最大的收購案，在全球引起軒然大波。業(yè)界認為該交易將對行業(yè)格局產(chǎn)生重大影響，對谷歌究竟意在專(zhuān)利還是意在終端的爭論更是甚囂塵上。
　　2012年2月和3月，歐盟委員會(huì )、美國司法部、韓國公平貿易委員會(huì )先后宣布無(wú)條件批準該交易。加拿大、俄羅斯、以色列等其他相關(guān)司法轄區隨后對該交易亮綠燈。
　　按我國《反壟斷法》的相關(guān)規定，如果上一會(huì )計年度收購方和被收購方的中國境內營(yíng)業(yè)額分別超過(guò)4億元人民幣，雙方全球營(yíng)業(yè)額合計超過(guò)100億元人民幣，擬議交易必須接受反壟斷審查。2011年9月30日，商務(wù)部收到谷歌收購摩托羅拉移動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者集中申報，并于2011年11月21日正式立案。歷經(jīng)初步審查、進(jìn)一步審查以及進(jìn)一步審查延長(cháng)期，商務(wù)部于2012年5月19日宣布附條件批準該交易。至此，該交易獲得了所有必須的反壟斷監管批準。
　　商務(wù)部附條件批準谷歌收購摩托羅拉移動(dòng)反映了我國市場(chǎng)競爭的具體條件以及監管的特殊性。

歐美韓關(guān)注的焦點(diǎn)：濫用核心專(zhuān)利限制競爭

　　在宣布無(wú)條件批準谷歌收購摩托羅拉移動(dòng)時(shí)，歐委會(huì )指出，該交易不會(huì )明顯改變手機操作系統及相關(guān)專(zhuān)利市場(chǎng)的狀況，該交易本身不會(huì )給市場(chǎng)競爭帶來(lái)新問(wèn)題。
　　美國司法部指出，其調查顯示谷歌在相關(guān)專(zhuān)利授權行為上將不大可能顯著(zhù)改變摩托羅拉移動(dòng)目前的做法。
　　韓國公平貿易委員會(huì )表示，濫用專(zhuān)利權的風(fēng)險并非該交易所特有的，專(zhuān)利所有權的變更不會(huì )增加谷歌在交易完成后濫用專(zhuān)利權的風(fēng)險，因此決定將其執法活動(dòng)專(zhuān)注于發(fā)現和懲處實(shí)際發(fā)生的濫用專(zhuān)利權行為。
　　歐委會(huì )、美國司法部、韓國公平貿易委員會(huì )均指出谷歌和其他涉及知識產(chǎn)權糾紛的公司濫用專(zhuān)利的可能性，表示將持續密切關(guān)注谷歌的專(zhuān)利許可條款及其競爭對手使用相關(guān)專(zhuān)利情況，以確保其行為符合公平、合理和非歧視(FRAND)義務(wù)以及相應的反壟斷法條款。歐美韓反壟斷機構關(guān)于谷歌收購摩托羅拉移動(dòng)基本一致的立場(chǎng)是其在審查過(guò)程中通力合作、分享信息的體現。
　　盡管關(guān)注的焦點(diǎn)在于核心專(zhuān)利，歐美韓反壟斷機構關(guān)于該交易對智能終端市場(chǎng)和智能終端操作系統市場(chǎng)的競爭影響均進(jìn)行了相應的市場(chǎng)調查和分析。比如，在其長(cháng)達1.8萬(wàn)字的決定書(shū)中，歐委會(huì )對安卓系統的免費、開(kāi)源和無(wú)歧視性問(wèn)題進(jìn)行了詳細的競爭分析。
　　歐委會(huì )指出，谷歌表示該交易主要是為了獲得摩托羅拉的專(zhuān)利組合，以抗衡來(lái)自微軟、蘋(píng)果的專(zhuān)利攻擊，鞏固安卓生態(tài)系統，安卓將繼續開(kāi)源。歐委會(huì )認識到，無(wú)論是否收購摩托羅拉移動(dòng)，谷歌均有能力對原設備制造商實(shí)施差別待遇。差別待遇問(wèn)題并非該交易所導致的，谷歌實(shí)施差別待遇的能力也不會(huì )因為該交易而有所改變。
　　歐委會(huì )進(jìn)而指出，谷歌雖有能力但卻無(wú)動(dòng)機對原設備制造商實(shí)施差別待遇。谷歌的主要收入來(lái)自在線(xiàn)搜索和在線(xiàn)廣告，其2010年營(yíng)業(yè)額的96%來(lái)自在線(xiàn)廣告，而摩托羅拉移動(dòng)在全球和歐洲智能終端市場(chǎng)上的份額微乎其微。偏袒摩托羅拉移動(dòng)、限制其他原設備制造商使用安卓系統將損害谷歌與原設備制造商的關(guān)系，迫使其與其他智能操作系統合作，進(jìn)而嚴重損害谷歌搜索和廣告業(yè)務(wù)，因此是得不償失、極不可行的。

中國關(guān)注的焦點(diǎn)：安卓系統的免費、開(kāi)源和無(wú)歧視性

　　比較商務(wù)部公告、歐委會(huì )決定、美國司法部和韓國公平貿易委員會(huì )的新聞發(fā)布，我們可以發(fā)現盡管商務(wù)部同樣認識到谷歌收購摩托羅拉移動(dòng)的主要目的是擁有摩托羅拉的專(zhuān)利組合，但商務(wù)部關(guān)注的焦點(diǎn)卻是安卓在智能終端操作系統市場(chǎng)上的支配地位，以及交易完成后安卓系統的免費、開(kāi)放和無(wú)歧視性。

　　商務(wù)部指出，安卓系統已形成完整的生態(tài)產(chǎn)業(yè)鏈，智能終端制造商、軟件開(kāi)發(fā)商、最終用戶(hù)均對安卓形成依賴(lài)性。谷歌在交易完成后如改變安卓目前免費、開(kāi)源的商業(yè)模式將對相關(guān)各方產(chǎn)生重大不利影響。此外，谷歌有動(dòng)機也有能力給予摩托羅拉移動(dòng)優(yōu)于其他智能終端制造商的待遇，而差別待遇將扭曲該市場(chǎng)的競爭，使其他終端制造商處于不利的競爭地位。
　　因此，商務(wù)部要求谷歌在五年內繼續在免費和開(kāi)放的基礎上許可安卓平臺，與目前的商業(yè)做法一致，且應當在安卓平臺方面以非歧視的方式對待所有原設備制造商。五年期滿(mǎn)后，商務(wù)部可以繼續評估中國移動(dòng)智能終端操作系統市場(chǎng)的狀況，并根據評估狀況依法作出決定。
　　評論者基于歐美韓反壟斷監管機構的思路，有可能會(huì )批評商務(wù)部所認定的安卓免費、開(kāi)源問(wèn)題和谷歌實(shí)施差別待遇問(wèn)題并非該交易所導致的，且商務(wù)部公告書(shū)中并無(wú)具體證據證明谷歌有動(dòng)機改變安卓目前的免費、開(kāi)源性質(zhì)，并對原設備制造商實(shí)施差別待遇。因此，商務(wù)部所附條件似乎多此一舉。
　　然而，中國市場(chǎng)特殊、具體的競爭狀況不容忽略。
　　正如商務(wù)部公告書(shū)所指出的，移動(dòng)智能終端操作系統市場(chǎng)目前高度集中。蘋(píng)果iOS是僅面向iPhone手機的封閉系統，諾基亞塞班已逐步退出市場(chǎng)，微軟WindowsPhone則剛剛起步。而谷歌安卓系統憑借其免費、開(kāi)源策略已占據全球市場(chǎng)50%以上的份額。2011年第四季度，安卓、塞班和蘋(píng)果iOS共同占據了中國市場(chǎng)97%以上的份額，其中安卓中國市場(chǎng)占有率高達73.99%，幾乎覆蓋除蘋(píng)果、RIM(黑莓手機制造商)和倒向微軟的諾基亞之外的所有智能手機制造商的產(chǎn)品。安卓已然成為全球和我國移動(dòng)智能終端操作系統市場(chǎng)上的領(lǐng)頭羊。
　　那么中國市場(chǎng)的特殊性究竟表現在哪里，以至于商務(wù)部需要附條件批準該交易呢？反觀(guān)歐委會(huì )的決定書(shū)，其中不起眼的一句話(huà)能給我們許多啟發(fā)。
　　在決定書(shū)第98段，歐委會(huì )指出，“(本交易所導致的)真正的封鎖效應只會(huì )影響下游市場(chǎng)上的小制造商”。蘋(píng)果、RIM不受任何影響。三星、宏達電、索尼愛(ài)立信以及LG在2011年上半年歐洲安卓設備市場(chǎng)上的份額高達80-90%。這些公司均已采取多源策略，同時(shí)推出使用其他操作系統的智能終端產(chǎn)品。另外，歐委會(huì )市場(chǎng)調查顯示，一旦谷歌偏袒摩托羅拉移動(dòng)，一半以上受訪(fǎng)的原設備制造商表示將轉而使用其他智能操作系統，一部分制造商表示他們將研發(fā)自己的操作系統，僅有極少數制造商表示他們除了安卓別無(wú)選擇。
　　目前中國智能終端原設備制造商，如華為、中興、聯(lián)想、小米等，產(chǎn)品主要集中在中低端，與走高端路線(xiàn)的摩托羅拉、三星、索尼愛(ài)立信以及LG等不在一個(gè)重量級，在研發(fā)、制造、銷(xiāo)售渠道和售后上均無(wú)法相提并論。這些中國廠(chǎng)商很可能正好符合歐委會(huì )所說(shuō)的“下游市場(chǎng)上的小制造商”的特征，依賴(lài)并受制于安卓系統。
　　商務(wù)部公告書(shū)中提到其在審查過(guò)程中征求了下游企業(yè)的意見(jiàn)。盡管商務(wù)部未具體披露這些意見(jiàn)，我們有理由推定商務(wù)部對該交易完成后安卓系統在中國市場(chǎng)上是否能繼續保證免費、開(kāi)源并公平對待原設備制造商的擔憂(yōu)并非空穴來(lái)風(fēng)。
　　因此，商務(wù)部所附條件為我國智能手機制造商提供了安卓系統五年免費使用期和公平競爭的有力保障，為我國移動(dòng)互聯(lián)市場(chǎng)的反壟斷監管爭取了籌碼和空間。五年后如果安卓在智能手機操作系統市場(chǎng)上繼續一家獨大，我國反壟斷執法機構可以根據谷歌的行為采取相應措施。

關(guān)于核心專(zhuān)利

　　至于谷歌收購摩托羅拉移動(dòng)所涉及的核心專(zhuān)利許可問(wèn)題，歐美韓反壟斷機構認為濫用專(zhuān)利權的風(fēng)險并非該交易所特有的，谷歌在相關(guān)專(zhuān)利授權行為上將不大可能顯著(zhù)改變摩托羅拉移動(dòng)目前的做法。且谷歌已于2012年2月向多個(gè)標準化組織發(fā)出了“具法律約束力的、不可撤銷(xiāo)的”函件，聲明其將“繼續遵守摩托羅拉移動(dòng)在核心專(zhuān)利授權方面現有的FRAND義務(wù)”，因此決定無(wú)條件批準該交易。
　　而商務(wù)部所附條件明確要求谷歌繼續遵守摩托羅拉移動(dòng)在相關(guān)專(zhuān)利方面現有的FRAND義務(wù)。商務(wù)部的這一要求同樣反映了我國市場(chǎng)競爭和反壟斷監管的需求。
　　先比較一下歐盟、美國和韓國。在競爭條件上，谷歌的主要競爭對手蘋(píng)果、微軟，以及主要安卓合作伙伴三星等公司同樣擁有為數眾多的核心專(zhuān)利，有能力與之抗衡。在監管結構上，盡管美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會(huì )按行業(yè)等標準有分工，歐美韓反壟斷機構在職能上基本是整合的。這些機構執法經(jīng)驗豐富、執法資源相對充分，有能力對并購交易后公司的限制競爭行為迅速采取行動(dòng)，并且有較為發(fā)達的私人訴訟體系作為后盾。這也是歐美韓無(wú)條件批準該交易，但聲明將嚴格監管谷歌FRAND義務(wù)的重要基礎。
　　再觀(guān)察我國的情況。在競爭條件上，中外企業(yè)在創(chuàng )新市場(chǎng)上的表現不同，我國企業(yè)目前處在初級創(chuàng )新階段，在知識產(chǎn)權方面尚無(wú)力與跨國巨頭抗衡。在監管結構上，我國反壟斷執法工作由國家發(fā)改委、國家工商總局和商務(wù)部按行為類(lèi)型分別負責。我國是年輕的反壟斷法轄區，反壟斷執法機構受到執法資源和能力的客觀(guān)限制，《關(guān)于知識產(chǎn)權領(lǐng)域反壟斷執法的指南》尚在工商總局的起草中，私人反壟斷訴訟則剛剛起步。
　　如果商務(wù)部在審查一項并購交易時(shí)未發(fā)現濫用知識產(chǎn)權限制競爭的風(fēng)險而無(wú)條件批準該交易，交易完成后一旦出現涉嫌濫用知識產(chǎn)權的行為，啟動(dòng)和完成調查、獲得救濟的難度可想而知。商務(wù)部明確要求谷歌繼續遵守相應的FRAND義務(wù)，爭取到了執法的主動(dòng)權，為三部委相互協(xié)調、銜接執法留下空間，是對癥下藥、防患于未然的慎重舉措。

谷歌收購摩托羅拉的進(jìn)一步思考

　　公司在籌劃跨國并購時(shí)需高度重視中國對符合申報標準的交易實(shí)施反壟斷審查，并調查、處理未依法申報的交易。公司需要在交易時(shí)間表上留出通過(guò)商務(wù)部反壟斷審查可能需要的足夠時(shí)間，還需要認識到中國市場(chǎng)和監管的特殊性，避免想當然地認為中國商務(wù)部將與歐美反壟斷監管機構的具體立場(chǎng)保持一致。
　　移動(dòng)通信市場(chǎng)同時(shí)具有高準入障礙和快速增長(cháng)的特點(diǎn)，批準或禁止一筆交易的后果很可能是不可逆的。商務(wù)部以有限的執法資源在法定審查期內作出附條件批準谷歌收購摩托羅拉移動(dòng)的決定，面對歐美等司法轄區已無(wú)條件批準該交易的壓力，充分考慮中國市場(chǎng)競爭狀況和監管的特殊性，對交易方和利益相關(guān)方發(fā)出明確信號，可謂用心良苦。該決定反映了商務(wù)部結合我國反壟斷執法現狀，應對各方訴求，權衡反壟斷法保護競爭和我國產(chǎn)業(yè)政策鼓勵自主創(chuàng )新、保護本土企業(yè)的能力。
　　近年來(lái)，電信業(yè)并購交易對各國反壟斷機構提出了挑戰，如AT&T收購T-Mobile，T-Mobile收購Orange，微軟收購S(chǎng)kype，以及最近的谷歌收購摩托羅拉移動(dòng)。這些交易涉及復雜、全新的技術(shù)問(wèn)題，往往沒(méi)有先例可供參考。在移動(dòng)互聯(lián)時(shí)代和云時(shí)代，反壟斷規則和反壟斷執法機構需要與時(shí)俱進(jìn)，方能避免機械執法，理性應對基礎設施、平臺、軟件和服務(wù)以及新商業(yè)模式中逐步浮現出的競爭與限制競爭的新問(wèn)題。
　　FRAND原則適用于技術(shù)標準中的核心專(zhuān)利。該原則字面上容易理解，但其并不要求專(zhuān)利權人對每位被授權人設置同樣的許可條款，據該原則確定或評估“合理的”許可費和許可條款并非直截了當。過(guò)低補償使專(zhuān)利權人無(wú)法獲得專(zhuān)利的商業(yè)化市場(chǎng)價(jià)值，挫傷創(chuàng )新激勵機制；過(guò)度補償則使被授權人背負沉重的專(zhuān)利許可費成本，打擊進(jìn)一步創(chuàng )新、并最終導致消費者支付高價(jià)格。這為商務(wù)部監督谷歌履行FRAND義務(wù)留下了實(shí)質(zhì)性的難題。
　　摩托羅拉、微軟、蘋(píng)果、三星等公司之間近年來(lái)日益升級的專(zhuān)利訴訟和反壟斷糾紛的背后究竟是濫用專(zhuān)利扼殺競爭，還是利用法院和監管機構打壓競爭對手涉及復雜的商業(yè)糾紛，難以簡(jiǎn)單定性。我國監管機構和企業(yè)亟須進(jìn)一步研究、熟悉相應游戲規則，準備好應對未來(lái)可能出現的專(zhuān)利和反壟斷大戰。