●對歐盟航空碳關(guān)稅有三個(gè)核心的法律問(wèn)題需要討論，一是歐盟是否有權力對歐盟以外產(chǎn)生的碳排放進(jìn)行收費，國際公法如何規定的？二是歐盟的這個(gè)行為是否與歐盟在多個(gè)雙邊、多邊協(xié)定下的內容相一致？三是是否與歐盟在WTO體系中的權利相符合。
●歐盟航空碳關(guān)稅措施違反多個(gè)WTO條款，但也可能符合WTO的例外條款。
●服務(wù)貿易總協(xié)定下訴諸WTO尚有困難，在訴諸WTO之前，應該窮盡其他措施。本案是在國際民航組織下面的爭端解決程序，然后才能進(jìn)入WTO的爭端解決機制。所以應該先關(guān)注國際民航組織下的解決。
歐盟碳排放交易體系(ETS)于2012年1月1日正式實(shí)施后，歐盟又進(jìn)一步規定，對拒不執行的航企將施以超出規定部分每噸100歐元的罰款以及歐盟境內禁飛的制裁。這一舉措不僅激發(fā)了反對聲浪，更在國際法和環(huán)境法學(xué)者及實(shí)務(wù)界中引發(fā)了討論。
日前，由商務(wù)部條法司、錦天城律師事務(wù)所共同主辦的“航空、氣候變化和國際貿易規則”法律問(wèn)題研討會(huì )上，來(lái)自商務(wù)部條法司、國家發(fā)改委氣候司、國際貿易和可持續發(fā)展中心、中國人民大學(xué)以及多家國際律所的業(yè)內人士，就歐盟航空碳關(guān)稅是否適用WTO法律框架、是否可就其上訴至WTO展開(kāi)了激烈的討論。
與會(huì )人士認為，歐盟航空碳關(guān)稅的措施違背了WTO多項條款，但是由于涉及到對例外條款的適用等問(wèn)題，訴諸WTO可能尚有困難。
歐盟于2005年1月設立了碳排放交易體系(ETS)。2008年11月19日，歐盟通過(guò)法案決定將國際航空業(yè)納入ETS。2012年1月開(kāi)始，所有從歐盟起飛和降落歐盟的航班都要受到歐盟碳排放交易體系的管制。并規定，航空公司有配額且可以用配額去交易，如果配額不夠可以從其他航空公司或者產(chǎn)業(yè)購買(mǎi)配額。對拒不執行的航企將施以超出規定部分每噸100歐元的罰款以及歐盟境內禁飛的制裁。
國際貿易和可持續發(fā)展中心(ICTSD)項目官JoachimMonkelbaan在研討會(huì )上指出，歐盟碳排放交易體系適用于所有的航空公司，不論是不是歐盟的都會(huì )受到管制。碳排放交易體系對飛入和飛出歐盟上空的航班都適用。要注意的是，歐盟的碳排放交易體系同樣適用于發(fā)生在歐盟外的，比如說(shuō)從澳大利亞到歐盟的航班，航空公司需要為全程付費而不是僅僅在歐盟上空的航段付費。同時(shí)也有一個(gè)豁免條款，適用于實(shí)施了同等措施的國家，也就是說(shuō)，如果中國將航空業(yè)也納入碳排放體系，那么歐盟可以給中國的航空公司豁免權。
尤其應注意的是，碳稅的征收只對最后一段航程適用。比方說(shuō)一家航班是從香港飛往法蘭克福，就需要對全程航班付費，但是如果不是直飛航班，而是從香港起飛在迪拜轉機再飛往法蘭克福，就只需要對迪拜到法蘭克福這段航程付費。這段從迪拜到法蘭克福航程就叫做“最后一程”(“l(fā)astleg”)。
歐盟的碳關(guān)稅交易體系是個(gè)有上限的交易體系，該上限是從2004年至2006年平均碳排放量的97%。如果航空公司的碳排放量高于這個(gè)97%的上限，那么他就必須去購買(mǎi)配額。這個(gè)上限還會(huì )逐步降低，在2013年這個(gè)上限就會(huì )降低至95%。但這不意味著(zhù)航空公司要去購買(mǎi)上限內的所有配額，因為上限以?xún)鹊?5%配額是免費的，只需要買(mǎi)另外15%的配額。免費的配額量也會(huì )隨著(zhù)上限的下降而逐步降低，到2013年就只有82%的配額是免費的。如果不遵守這個(gè)規定，罰款將達每配額量100歐元。
JoachimMonkelbaan指出，航空公司有方法將排放量保持在免費配額內，方法一是提高燃料的利用率，買(mǎi)新飛機或者提高舊飛機的燃料利用率。二是使用生物汽油，但這也許不像人們想象的那么有效。因此保持在配額內還是困難的，畢竟航空業(yè)在以每年5%的速度增長(cháng)。
從現在來(lái)看，歐盟該體系并未產(chǎn)生大的經(jīng)濟影響，現在的價(jià)格是每配額6歐元，這會(huì )使得一張從歐盟到澳大利亞的機票價(jià)格會(huì )上漲不到10歐元。
歐盟的這個(gè)舉動(dòng)是一系列多邊解決方案和談判未果的結果。國際民航組織2010年的一個(gè)決議，要求采取以市場(chǎng)為基礎的措施。但是很多成員國都對這個(gè)決議表達了保留意見(jiàn)，他們認為單方面措施不能被允許。
與會(huì )人士認為，這里有三個(gè)核心的法律問(wèn)題需要討論，一是歐盟是否有權力對歐盟以外產(chǎn)生的碳排放進(jìn)行收費，國際公法如何規定的？二是歐盟的這個(gè)行為是否與歐盟在多個(gè)雙邊、多邊協(xié)定下的內容相一致？三是是否與歐盟在WTO體系中的權利相符合。
2009年底美國航空運輸協(xié)會(huì )和3家美國航空公司以歐盟征收航空碳稅違反《芝加哥公約》等為由起訴歐盟，歐洲法院于2011年12月宣布歐盟此項政策并未違反相關(guān)國際法以及雙邊的“開(kāi)放領(lǐng)空協(xié)議”，從而駁回美國航空運輸企業(yè)就此提出的訴訟。但與此同時(shí)，歐盟法院沒(méi)有對該體系是否符合WTO規則作出認定。
歐盟征收航空碳排放稅對WTO法提出了挑戰。
JoachimMonkelbaan指出，首先，歐盟的體系并不是稅收或者費用。有五個(gè)原因：一是當航空公司購買(mǎi)配額時(shí)，并不是行政事業(yè)收費。二，配額價(jià)格遵循的是市場(chǎng)規律。三，并不事先給定價(jià)格。四，要求購買(mǎi)碳配額和對某種行為收費是不同的行為。五是配額可以轉售，是有價(jià)值的。
其次，在關(guān)貿總協(xié)定(GATT)下，歐盟條款可能會(huì )違反11.1條，1.1條，5.6條。11.1條，禁止數量限制。但這是個(gè)邊境措施，國際運輸是否適用是個(gè)問(wèn)題，因為發(fā)生在入境之前。如果使用的話(huà)，那么歐盟不能采取這個(gè)措施，因為11.1條只允許征收稅收和費用。1.1條關(guān)于最惠國待遇和國民待遇。這兩項義務(wù)是否適用國際運輸？是否會(huì )因原產(chǎn)地產(chǎn)生歧視待遇？因為較遠的航班要征收較高費用。5.6條，關(guān)于轉運的規定。歐盟現在的體系中，直飛航班比經(jīng)停航班付費更多，這就產(chǎn)生了對轉運商品的歧視問(wèn)題。
再次，是在服務(wù)貿易總協(xié)定(GATS)下，歐盟條款適用于國外消費的情況。但這同樣也會(huì )產(chǎn)生最惠國待遇和國民待遇是否適用于國際運輸的情況。但是，WTO協(xié)定下也有例外，比如關(guān)貿總協(xié)定第20條，因為環(huán)境和健康的原因，允許成員方為了保護可用竭自然資源采取與WTO規則不一致的措施。爭端解決機構曾經(jīng)有類(lèi)似裁決，認為新鮮的空氣也是屬于這種自然資源的。20(b)條允許為了保護人類(lèi)、植物、動(dòng)物的健康和生命而采取的措施。但是同時(shí)要求這些措施以非歧視的方法實(shí)施，特別是對進(jìn)口商品和國內商品之間不能產(chǎn)生歧視。由于歐盟境內的航班也在碳排放交易體系之內，所以可能不產(chǎn)生歧視。
服務(wù)貿易總協(xié)定第14條也同樣允許采取措施，同樣也規定一個(gè)條件是不能造成任意性的歧視。如何判斷一項措施是否造成任意歧視？JoachimMonkelbaan指出，首先看目標，歐盟碳排放體系的目標是減少航空業(yè)的碳排放。其次要看不同國家之間是否相同情況，從碳排放來(lái)看是一樣的。但是從法律角度來(lái)看，國家之間存在不同，比如說(shuō)歐盟采取了體系而很多其他國家沒(méi)有。三是要看是否在不同國家之間造成歧視，因為歐盟是唯一一個(gè)采取這個(gè)體系的，所以還沒(méi)有判例，如果是與其他沒(méi)有實(shí)施此體系的國家相比，就是有歧視的。比如從香港飛歐盟的航班就比從迪拜經(jīng)停的航班付費高。四是這種歧視是否合理？從政策目標來(lái)看也許是合理的，除了最后一程航班(“l(fā)astleg”)的規定。
此外，在服務(wù)貿易總協(xié)定的航空運輸附件中也有一些排除條件。
JoachimMonkelbaan最后的結論是，歐盟航空碳關(guān)稅措施違反多個(gè)WTO條款，包括關(guān)貿總協(xié)定的1.1，11.1，5.6條款，但也可能符合WTO的例外條款(最后一段航程不適用于例外條款)。此外，涉及到完全與歐盟不相關(guān)的航班上可能也會(huì )產(chǎn)生一些法律問(wèn)題。這一結論得到與會(huì )人士的認同。
但JoachimMonkelbaan認為，服務(wù)貿易總協(xié)定下訴諸WTO尚有困難，因為根據《芝加哥公約》規定。在訴諸WTO之前，應該窮盡其他措施。本案是在國際民航組織下面的爭端解決程序，然后才能進(jìn)入WTO的爭端解決機制。所以應該先關(guān)注國際民航組織下的解決。
有與會(huì )人士提出，WTO是一個(gè)具有強制管轄權的爭端解決機制，至今還沒(méi)有一個(gè)案子是因為管轄權的問(wèn)題被駁回，即使沒(méi)有提交《芝加哥公約》，也可以直接提交WTO。
對此，JoachimMonkelbaan認為，結果很難預料，如果中國直接提交WTO，那么會(huì )直接打回國際民航組織。他認為，通過(guò)訴訟解決爭端并不一定是好辦法，現在國際民航組織內部也已經(jīng)開(kāi)始了一系列的談判，這些談判都是為了尋求更有建設性的方案。
錦天城律師事務(wù)所合伙人馮雪薇則認為，WTO的管轄權的問(wèn)題不是那么簡(jiǎn)單的，和如何訴訟有關(guān)系�！叭绻歉媾漕~費用，那么應該是航權，被排除在外，由《芝加哥公約》解決。如果是告罰款，是否可以排除例外條款，也就是不排除。在服務(wù)貿易協(xié)定下的第三款，航空服務(wù)的營(yíng)銷(xiāo)，如果收罰款增加了航空公司的成本，影響了他的營(yíng)銷(xiāo)，那么這件事是否就視作為排除的例外，因而可以去訴�！�
JoachimMonkelbaan回應認為，如果是訴罰款，可能可以被看做稅收和收費，但是在服務(wù)貿易下訴，歐盟抗辯會(huì )比較難。因為根據服務(wù)貿易14條，必要性標準很高，歐盟需要證明是有必要的保護人類(lèi)健康。而在貨物貿易下，歐盟可以用20條反駁，因為沒(méi)有必要性的要求，保護自然資源相關(guān)的就可以，比較容易做到有力抗辯。
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授韓立余認為，現在去WTO訴訟不是好辦法，效力可質(zhì)疑。因為WTO缺乏相應規則來(lái)約束這個(gè)問(wèn)題，如果缺乏一般規則，僅僅用例外條款解決的話(huà)，就很難解決，因為例外條款太寬泛了。從歐盟角度來(lái)說(shuō)，歐盟有沒(méi)有權力征收？歐盟是發(fā)達國家，比我們更早發(fā)現到了面臨的碳排放和環(huán)保的問(wèn)題，歐盟最先遇到這個(gè)問(wèn)題，他有權力關(guān)注解決這個(gè)問(wèn)題，也有權力解決境內問(wèn)題，但是涉及到境外問(wèn)題，通過(guò)國際機制不可能達成一致，因此歐盟必然采取單方面措施。但是歐盟法院的裁決，認為歐盟沒(méi)有違反國際法，目前還找不到合理的國際法規范。
“如果我們提起訴訟，有可能會(huì )成功，但是舉證責任非常復雜。即使歐盟在訴訟中輸了，還涉及到執行裁決的問(wèn)題，執行裁決的標準是什么？WTO規則是由被訴方來(lái)解決執行裁決，那么又會(huì )演變成無(wú)休止爭端。所以訴諸WTO不可取，或者無(wú)效�！表n立余說(shuō)。