3Q大戰，終于到了面對最難啃的骨頭的時(shí)候。9月18日，騰訊訴奇虎360“扣扣保鏢”軟件不正當競爭案一審在廣東省高級法院開(kāi)庭。之所以說(shuō)最難啃的骨頭，是因為被控侵權的“扣扣保鏢”是經(jīng)過(guò)精心研究現行法律之后專(zhuān)門(mén)針對騰訊QQ軟件商業(yè)的要害而開(kāi)發(fā)的，但表象上看不出直接、明顯的侵犯著(zhù)作權特征，也難以在反不正當競爭法上找到直接的法律依據。
　　據報，庭審當天法庭總結雙方訴辯主張，有四大爭議焦點(diǎn)：扣扣保鏢是否破壞了QQ產(chǎn)品服務(wù)完整性、安全性及商業(yè)模式；奇虎360是否存在針對QQ產(chǎn)品的商業(yè)詆毀；扣扣保鏢軟件是否存在取代QQ軟件的部分功能，借機推廣自己產(chǎn)品的行為；構成不正當競爭的法律依據，道歉的依據和具體方式需要明確。
　　奇虎360之所以振振有詞，是因為“扣扣保鏢”沒(méi)有像“珊瑚蟲(chóng)QQ”或者“番茄花園”軟件那樣，修改或刪除QQ軟件的部分內容并提供下載，而是利用安全軟件是在個(gè)人電腦底層運行，對騰訊QQ軟件實(shí)行用戶(hù)觸發(fā)式的控制和攻擊。IT工程師打比方說(shuō)，“扣扣保鏢”類(lèi)似于潛水艇，QQ則是海面上的民用客貨船，騰訊雖然占有電腦桌面，卻喪失了海底制海權。360只消借“用戶(hù)操作”之名，便把責任推個(gè)干干凈凈。但互聯(lián)網(wǎng)的免費商業(yè)模式，從來(lái)都是以游戲、廣告插件等盈利來(lái)支撐的。如果定向攻擊打掉盈利工具，任何一家免費商業(yè)模式的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都無(wú)法生存，包括奇虎360在內。用戶(hù)可以選擇安裝無(wú)插件的QQ版本，也可選擇其他替代通訊工具。但世上沒(méi)有白吃的午餐，沒(méi)了盈利模式，QQ怎么生存？
　　但騰訊也有個(gè)問(wèn)題沒(méi)說(shuō)清楚：主張什么權利？請求權的基礎是什么？騰訊主張“扣扣保鏢”破壞了其商業(yè)模式，但至少到目前為止尚無(wú)法律明確保護商業(yè)模式本身，所以，若以商業(yè)模式作為權利基礎風(fēng)險較大。
　　在反不正當競爭法上，受保護的權利大致可分為兩類(lèi)，一類(lèi)是知識產(chǎn)權，屬于凝結了人類(lèi)智慧勞動(dòng)，卻難以概括到現行知識產(chǎn)權法律保護的智慧成果。例如，知名商品特有的名稱(chēng)，包裝裝潢等；另一類(lèi)是建立和維護正常商業(yè)秩序所必需的商業(yè)游戲規則。騰訊主張的權利基礎，實(shí)際上是QQ作為知名服務(wù)享有的軟件與服務(wù)的完整性，而360“扣扣保鏢”軟件，通過(guò)攻擊、詆毀QQ軟件和服務(wù)而達到推銷(xiāo)自己的安全服務(wù)，搶占市場(chǎng)份額的目的，借鑒反向混淆的理論，可稱(chēng)之為“反向搭便車(chē)行為”。
　　騰訊QQ是一款軟件，也是一種具有7億注冊用戶(hù)的服務(wù)，說(shuō)它是知名服務(wù)不為過(guò)，即便“扣扣保鏢”并沒(méi)破壞QQ軟件代碼的完整性，那么 “給QQ加速”，通過(guò)底層運行的“扣扣保鏢”軟件停止部分插件運行，破壞了QQ作為知名服務(wù)的完整性，還是可以成立的吧？通過(guò)電腦體檢給QQ打低分，以商業(yè)詆毀的手法，排擠競爭對手，應該也能成立吧？安裝“扣扣保鏢”軟件之后，占據了騰訊QQ中安全軟件原來(lái)的圖標位置，又通過(guò)恐嚇性宣傳、捆綁等方式，為360瀏覽器及其他產(chǎn)品獲得入駐用戶(hù)電腦的便利，從而減少了同類(lèi)產(chǎn)品被用戶(hù)選用的公平競爭機會(huì )，這是否也與反不正當競爭法第二條關(guān)于誠實(shí)信用等商業(yè)競爭原則背道而馳呢？
　　那么，被告所稱(chēng)插件停止系用戶(hù)操作，用戶(hù)有權修改的抗辯是否成立呢？首先，停止插件僅僅是扣扣保鏢軟件的功能和行為之一，無(wú)論用戶(hù)行為是否正當均不改變軟件本身的法律性質(zhì)；其次，QQ的用戶(hù)協(xié)議規定，用戶(hù)不得為商業(yè)運營(yíng)目的安裝、使用、運行本“軟件”，不可以對該軟件或該軟件運行過(guò)程中釋放到任何計算機終端內存中的數據及該軟件運行過(guò)程中客戶(hù)端與服務(wù)器端的交互數據復制、更改、修改、掛接運行或創(chuàng )作任何衍生作品，用戶(hù)不得使用第三方工具接入QQ服務(wù)是其合法使用QQ的條件，這一約定并不違法，應屬有效。而用戶(hù)安裝扣扣保鏢的行為違反了用戶(hù)協(xié)議，因而該抗辯在法律上因違約而不能成立。
　　不得不指出的是，提供侵權工具亦構成幫助侵權�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條規定：“網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者通過(guò)網(wǎng)絡(luò )參與他人侵犯著(zhù)作權行為，或者通過(guò)網(wǎng)絡(luò )教唆、幫助他人實(shí)施侵犯著(zhù)作權行為的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與其他行為人或者直接實(shí)施侵權行為人的共同侵權責任。 ”
　　可見(jiàn)，無(wú)論侵權行為是何人實(shí)施，軟件的開(kāi)發(fā)者奇虎360至少難逃“幫助侵權”之虞。當然，這取決于法庭認定其軟件是否中立工具軟件。法庭曾問(wèn)奇虎的律師，假定騰訊構成壟斷，是否360就有權采取措施來(lái)懲罰？其法律依據是什么？奇虎回答，法律沒(méi)禁止這個(gè)做法，雖然客觀(guān)結果是減少了騰訊的交易機會(huì )，但這是競爭的正常結果。通過(guò)這一問(wèn)一答，還有多少人還會(huì )認為奇虎360是一款中立的工具軟件？