●我國旅游業(yè)已經(jīng)是市場(chǎng)化程度很高的行業(yè)，旅游法應當充分發(fā)揮和保障市場(chǎng)機制在旅游業(yè)發(fā)展中的作用。但是，《旅游法(草案)》更像是一部旅游業(yè)的行政管理法。
●在市場(chǎng)經(jīng)濟體制下，旅游法應當充分發(fā)揮自律機制在維護旅游市場(chǎng)秩序、促進(jìn)旅游業(yè)發(fā)展中的作用。
●對于一些在旅游活動(dòng)中經(jīng)常出現的、具有旅游業(yè)特點(diǎn)的、其他法律沒(méi)有規定或依據其他法律不能得到有效處理的事項，旅游法應當給予規定。
我國的旅游業(yè)近年來(lái)發(fā)展很快，但在市場(chǎng)秩序、服務(wù)質(zhì)量、安全保障等方面還存在很多問(wèn)題，需要一部規范旅游法律關(guān)系的法律。2009年，旅游法開(kāi)始起草，不久前，全國人大財經(jīng)委員會(huì )審議通過(guò)了《旅游法(草案)》。但是，這部草案仍有待修改、改進(jìn)。
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草案沒(méi)有充分體現發(fā)揮市場(chǎng)機制的理念 |
我國旅游業(yè)已經(jīng)是市場(chǎng)化程度很高的行業(yè)，旅游法應當充分發(fā)揮和保障市場(chǎng)機制在旅游業(yè)發(fā)展中的作用。但是，《旅游法(草案)》更像是一部旅游業(yè)的行政管理法。
例如，過(guò)多地設定政府在旅游業(yè)發(fā)展中的權限，動(dòng)輒設置“國家”在旅游發(fā)展和管理上的權限與義務(wù)；行政管理事項的規定明顯多于民事關(guān)系事項的規定，特別是設計了為數眾多的行政許可事項。
在市場(chǎng)經(jīng)濟體制下，旅游法應當充分發(fā)揮自律機制在維護旅游市場(chǎng)秩序、促進(jìn)旅游業(yè)發(fā)展中的作用。但是草案對旅游業(yè)自律組織事項，只用了一個(gè)條款進(jìn)行規定，明顯與旅游業(yè)自律組織的應有作用不相符合。其實(shí)，維持旅游市場(chǎng)秩序的許多事項，如導游人員資格授予、一般性違規行為的處罰等，促進(jìn)旅游市場(chǎng)發(fā)展的許多事項，如從業(yè)人員的培訓、旅游形象宣傳等，由旅游業(yè)協(xié)會(huì )組織實(shí)施即可。
在一些具體制度上，草案也表現出計劃經(jīng)濟理念。例如草案第十二條規定，“旅游者有權要求旅游經(jīng)營(yíng)者按照約定提供質(zhì)價(jià)相符的產(chǎn)品和服務(wù)�！逼鋵�(shí)，“質(zhì)價(jià)相符”，只有在價(jià)格管制中才有意義。在沒(méi)有價(jià)格管制的情形下，法律不必強調質(zhì)價(jià)相符。用法律強制“質(zhì)價(jià)相符”，體現的是計劃經(jīng)濟理念。
另外，草案賦予旅游行政管理機關(guān)的權力過(guò)大，也不符合市場(chǎng)經(jīng)濟法治理念。例如，草案第七十五條規定的查封、扣押權力，按照草案有關(guān)條款的規定，兩個(gè)旅游執法人員就可以查封、扣押旅游經(jīng)營(yíng)者的財產(chǎn)或資料，權力實(shí)在過(guò)大。這種權力若被濫用，會(huì )嚴重侵害旅游經(jīng)營(yíng)者的合法權利。
草案第三章“旅游規劃和促進(jìn)”的許多內容，屬于國家產(chǎn)業(yè)政策范疇，特別是其中有過(guò)多的內容屬于政府部門(mén)的內部工作技術(shù)規范，不宜都以法律形式來(lái)規定。草案第三章應當簡(jiǎn)化為旅游業(yè)發(fā)展的基本原則，規定于總則部分。
第四章“旅游經(jīng)營(yíng)”包含了兩部分性質(zhì)不同的內容，一是旅行社的經(jīng)營(yíng)與管理；二是旅游資源的利用，如有關(guān)景區、露營(yíng)等的規定。旅行社與旅游者的法律關(guān)系、旅游景區與旅游者的法律關(guān)系，兩者之間存在較大差異，不應當規定在一章中。建議單設一章“旅行社”，專(zhuān)門(mén)規定旅行社的設立、旅行社業(yè)務(wù)許可、旅行社與旅游者之間的合同權利義務(wù)關(guān)系、旅游活動(dòng)中旅行社與旅游者之間的責任承擔、旅行社與導游或領(lǐng)隊之間的法律關(guān)系、組團社與地接社之間的法律關(guān)系等。
另外，應當設立“旅游資源利用”一章，有關(guān)景區的事項應規定該章中，例如規定景區的設立與使用原則、景區開(kāi)業(yè)的審批程序、景區管理人的資格與職責、景區安全責任、景區與旅游者之間的法律義務(wù)關(guān)系、景區與導游之間的法律關(guān)系、景區門(mén)票價(jià)格制度、露營(yíng)地提供者的責任等。
第八章“權利救濟”，不過(guò)是糾紛解決機制問(wèn)題，其中并不需要旅游法有獨特制度安排，該章應當刪除。
行業(yè)自律應當是旅游業(yè)管理的重要內容，應有專(zhuān)章予以規定。
草案經(jīng)常將不同性質(zhì)的事項歸納到一條中，這不便于法律適用。草案中這種情形甚多，例如，第九十三條把收取小費和收受賄賂放到一條，其實(shí)兩者性質(zhì)相差很大，應當分條規定。再如，“零團費”、“強迫購物”是當前旅游活動(dòng)中常見(jiàn)的違法違規情形，有關(guān)禁止措施應當各以專(zhuān)門(mén)條款詳細予以規定，但是草案卻將這兩類(lèi)事項規定在第三十七條一條之中。
對于一些在旅游活動(dòng)中經(jīng)常出現的、具有旅游業(yè)特點(diǎn)的、其他法律沒(méi)有規定或依據其他法律不能得到有效處理的事項，旅游法應當給予規定。
但是，草案對旅游活動(dòng)中的許多重要事項未作規定，例如，旅行社無(wú)條件的合同后義務(wù)、景區管理人制度、景區的安全保障義務(wù)與責任、自助游組織者的責任、露營(yíng)地提供者的責任、未經(jīng)許可在他人土地上露營(yíng)受到損害的責任、非法進(jìn)入景區受到損害的責任、旅游廣告不實(shí)的責任等等，草案都未涉及。
一是草案的許多規定缺乏可歸責性
草案整個(gè)第三章都屬于行業(yè)政策的規定，如有違反也不可能法律上歸責，起碼不能依據旅游法歸責。草案規定了許多旅游者的憲法性權利，例如第九、第十、第十三、第十四條規定的旅游者權利。這些憲法性權利寫(xiě)在旅游法中，只有宣示意義，如果不能實(shí)現，旅游法的責任機制也不能有效地提供保障。草案規定了一些強制性規定，卻沒(méi)有規定該強制性規范被違反的法律后果，例如，草案第四十三條規定了“景區門(mén)票價(jià)格變動(dòng)應提前6個(gè)月公布”，但對于違反該條的法律后果如何，卻沒(méi)有規定。
二是草案規定的責任制度有較多不妥當之處
例如，草案第八十七條第二項規定的“向不合格的供應商訂購產(chǎn)品和服務(wù)”責任，未區分出于故意還是過(guò)失。再如，草案存在責任設置“輕者重，重者輕”的情形。如草案第八十九條，導游或者領(lǐng)隊私自承攬業(yè)務(wù)，或者擅自變更、替換旅游行程和線(xiàn)路的，就要吊銷(xiāo)導游證、領(lǐng)隊證，三年內不得重新申請；而對于性質(zhì)更為惡劣、后果更為嚴重的甩團行為，草案第九十一條只規定暫扣導游證1個(gè)月至3個(gè)月，導致旅游者滯留的，才吊銷(xiāo)導游證。
三是草案沒(méi)有堅持依本法追責的立法技術(shù)
例如草案中有關(guān)刑事責任的規定，就不妥當。因為刑事責任只能根據刑法追究，而不能根據旅游法追究，在旅游法中規定刑事責任，實(shí)質(zhì)是立法空話(huà)。再如，草案第八十七條第六項規定的以低于成本進(jìn)行旅游經(jīng)營(yíng)的情形，依據反不正當競爭法即可追責，旅游法不必特別規定。
四是法律責任規范的體系安排不適當
例如“法律責任”一章，除了無(wú)實(shí)際立法價(jià)值的“刑事責任條款”外，全部都是有關(guān)行政責任的規定，該章的名稱(chēng)其實(shí)可以叫作“行政法律責任”。旅游法既然設置了“法律責任”專(zhuān)章，就應當把旅行社和旅游者的違約責任、侵權責任、以及免責事由等，規定于其中。
一是草案中有的概念不準確
例如，草案第二條將“旅游”概念的界定為“本法所稱(chēng)旅游，是指自然人為休閑、娛樂(lè )、游覽、度假、探親訪(fǎng)友、就醫療養、購物、參加會(huì )議或從事經(jīng)濟、文化、體育、宗教活動(dòng)，離開(kāi)常住地到其他地方，連續停留時(shí)間不超過(guò)12個(gè)月，并且主要目的不是通過(guò)所從事的活動(dòng)獲取報酬的行為”。這一概念的內容表述極不準確，內涵泛泛，外延不清。建議可以這樣簡(jiǎn)介規定，“本法所稱(chēng)的旅游，是指自然人為休閑娛樂(lè )目的，通過(guò)旅行社協(xié)助或自助方式，利用旅游資源、場(chǎng)所或設施的活動(dòng)”。
又如，“景區”究竟是區域還是主體，草案規定的不清楚。按照草案第九十四條，“景區”是主體的表述；而按照草案對于“景區”的定義，則“景區”是場(chǎng)所或區域。還有，草案中濫用“國家”概念，在許多條文中，動(dòng)輒使用“國家”字樣。
二是草案條文表述有一些語(yǔ)法錯誤
在草案條文中，還有一些語(yǔ)法錯誤，主要是主語(yǔ)不明、定語(yǔ)限制范圍過(guò)寬等。例如，草案第四條、第七十九條的主語(yǔ)使用不當。再如，草案第九十一條規定“吊銷(xiāo)旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證和導游證”，而導游證不是屬于旅行社的，應當是屬于導游個(gè)人的。
三是有一些規定的內容毫無(wú)意義
例如，草案第十一條規定：“國家機關(guān)、企事業(yè)單位和社會(huì )組織職工有權利用法定節假日、周休日或者帶薪年休假進(jìn)行旅游活動(dòng)”。該條究竟是“休假權”的規定，還是“旅游權”的規定，表述不明，應當刪除。
四是對分項表述沒(méi)有妥當的運用
有一些條款，分項表述將更為清晰，但草案未能妥當運用。例如，草案第四十六條關(guān)于網(wǎng)絡(luò )旅游經(jīng)營(yíng)規范的規定、第五十條關(guān)于旅游經(jīng)營(yíng)者報告義務(wù)內容的規定等，最好采用分項表述的方式。