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2012-12-04 作者:劉春泉(上海泛洋律師事務(wù)所律師) 來(lái)源:上海證券報
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近日上海灘財經(jīng)數據信息服務(wù)領(lǐng)頭羊企業(yè)萬(wàn)得資訊起訴同花順的消息,在財經(jīng)界引起不小的波瀾。不少財經(jīng)媒體報道此事都不會(huì )忘提到一筆,那就是萬(wàn)得資訊一度曾是同花順位居前十位的大股東之一,清倉出貨旋即訴諸公堂,難免貽人口實(shí)。對此,萬(wàn)得資訊聲稱(chēng)是為了打入對手內部,在股東會(huì )議上“勸解”同花順停止抄襲,但收效甚微,故而涉訴。這種說(shuō)辭,估計出席新聞發(fā)布會(huì )的記者都難以相信,但卻道出了一種值得警惕的現象,那就是形形色色的知識產(chǎn)權釣魚(yú)行為。 所謂知識產(chǎn)權的釣魚(yú)行為,是指知識產(chǎn)權權利人以投資、并購、合同大單等為誘餌,找機會(huì )接近涉嫌侵犯知識產(chǎn)權的目標企業(yè),通過(guò)盡職調查、商務(wù)談判、行使投資人知情權等手段,獲取證據材料,然后采取知識產(chǎn)權維權行動(dòng)或者以知識產(chǎn)權侵權訴訟為要挾,逼迫對方購買(mǎi)知識產(chǎn)權的行為。知識產(chǎn)權釣魚(yú)行為,與本系列之前所說(shuō)過(guò)的專(zhuān)利釣魚(yú)(“patent
troll”)并不完全一致,在這里取“釣魚(yú)”的中文喻義,不論是專(zhuān)利釣魚(yú)還是其他知識產(chǎn)權釣魚(yú)行為,都是以知識產(chǎn)權為誘餌,通過(guò)知識產(chǎn)權規則謀取不正當的商業(yè)利益。 稍早時(shí)候,廣東一些小文具經(jīng)銷(xiāo)商因為經(jīng)銷(xiāo)涉嫌侵犯知識產(chǎn)權的文具而被知識產(chǎn)權權利人的商業(yè)性維權機構索取較高額賠償,由此激起商戶(hù)反彈,被訴侵權的商戶(hù)網(wǎng)上抱團,線(xiàn)下上訪(fǎng),鬧出了不小的動(dòng)靜,讓很多人了解并領(lǐng)教了商業(yè)性知識產(chǎn)權“維權”的厲害。其實(shí)筆者所稱(chēng)的這種釣魚(yú)式的知識產(chǎn)權維權,較之商業(yè)性知識產(chǎn)權維權,可能有過(guò)之而無(wú)不及。 雖然萬(wàn)得資訊為了“勸解”同花順停止侵權而入股同花順的說(shuō)法并不太具有說(shuō)服力,但為了獲取知識產(chǎn)權的侵權證據而拋出橄欖枝,向目標企業(yè)示好,確是知識產(chǎn)權博弈的慣用招數。具體些來(lái)說(shuō),以合作為名,展開(kāi)盡職調查,是在不動(dòng)聲色中摸到對方老底的一個(gè)極有效的辦法。至于參觀(guān)企業(yè)生產(chǎn)車(chē)間,了解企業(yè)工藝流程,甚至是布置間接的商業(yè)間諜,借“友商”的便利獲取目標企業(yè)侵犯自己知識產(chǎn)權的證據的,在精于知識產(chǎn)權規則的企業(yè)和律師手里,則早已是駕輕就熟的游戲了。舉個(gè)在歷史上廣為流傳的例子吧。我國的景泰藍和宣紙,據說(shuō)就是由于不懂知識產(chǎn)權保護,在外國人參觀(guān)后,導致技術(shù)秘密外泄,以致釀成中國歷史悠久的文化特色產(chǎn)品在商業(yè)上市場(chǎng)利益卻歸于他人的苦果。 如果目標企業(yè)當真存在侵權行為,以設下陷阱取證的方式獲得證據還事出有因可以理解的話(huà),那么,如果是為了知識產(chǎn)權賠償訴訟而故意“制造”訴訟證據,“生造”管轄連接點(diǎn),這樣的事情就無(wú)異于為罰款而“釣魚(yú)式執法”,簡(jiǎn)直是“是可忍孰不可忍”了! 遺憾的是,這樣的事情就真真切切發(fā)生了。湖北某企業(yè)前不久收到美國國際貿易委員會(huì )(ITC)的一紙通知,聲稱(chēng)其被美國某公司發(fā)起了337調查。起初這家公司莫名其妙,因為其產(chǎn)品根本就沒(méi)出口美國,怎么會(huì )被美國公司抓住把柄呢?后來(lái)一查才知道,原來(lái)今年4月,該公司曾接到來(lái)自美國的一個(gè)電話(huà),以科研用途為名,曾經(jīng)訂過(guò)一單貨物,當時(shí)接電話(huà)的小姑娘沒(méi)聽(tīng)清楚,還讓人家發(fā)郵件來(lái),經(jīng)過(guò)商談,雖然這家公司從未對美出口,但還是給美國買(mǎi)方做了價(jià)值區區700美元的樣品。哪里想到,幾個(gè)月后,卻收到了美國律師的通知,告知在美國ITC被人給告了!為了此案,筆者與本所同仁詢(xún)問(wèn)了所認識的美國律師同行,就為了說(shuō)清楚這件事,對方開(kāi)口至少要收一萬(wàn)美元。那家企業(yè)一聽(tīng)這個(gè)報價(jià),就此沒(méi)了下文。因為這個(gè)樣品小單總共不過(guò)區區700美元,美國的生意還沒(méi)開(kāi)始做呢,美國律師便獅子大開(kāi)口張嘴要這么多錢(qián),自然也只好無(wú)奈放棄了。而美國那邊的“釣魚(yú)者”,幾乎不費吹灰之力,就把一個(gè)潛在的中國競爭對手擋在了美國的國門(mén)之外。 這個(gè)事例太典型了。筆者真切希望我國商務(wù)部門(mén)能認真研究美國337調查制度的這種殺傷力,并考慮如果不能到WTO去告其違法的話(huà),至少也應考慮在中國設置類(lèi)似制度,以反制這種制度對中國企業(yè)造成的傷害。畢竟現在中國企業(yè)在337調查大量被查,且敗訴率居高不下已是不容忽視的事實(shí)。僅僅靠口頭的抗議,已經(jīng)遠遠無(wú)法適應為中國企業(yè)創(chuàng )造公平貿易秩序的迫切需求了。 知識產(chǎn)權的釣魚(yú)行為,還可能表現為軟件的后門(mén),F在某些軟件預留了后門(mén),在用戶(hù)使用軟件時(shí)隨時(shí)監控,并根據監控結果判斷正版與否,并采取法律行動(dòng),這就是為什么人家不上門(mén)也知道你使用了盜版軟件原因之一。 正當的知識產(chǎn)權維權行為,包括著(zhù)作權法許可的技術(shù)保護措施,我們都是堅決支持的,中國法律根據TRIPS協(xié)議,對技術(shù)措施提供保護,但這不意味著(zhù)擅自收集用戶(hù)信息和預留后門(mén)不觸犯中國其他的法律。 知識產(chǎn)權釣魚(yú)行為,早已不是維權了。所以,我們稱(chēng)之為釣魚(yú)行為,而不是釣魚(yú)維權。
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