●在本案中，微軟軟件產(chǎn)品在香港與內地的售價(jià)相差如此之大，如果微軟不能解釋這些差價(jià)來(lái)自哪里，其行為就有可能構成壟斷定價(jià)。
●洋品牌在中國實(shí)施“雙重標準”，不能一概而論地直接貼上違法的標簽，而需要個(gè)案分析，在必要時(shí)啟動(dòng)恰當的規制工具。
●反壟斷法不是價(jià)格管制工具，自由定價(jià)權是企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權的核心內容之一。僅僅因為企業(yè)定價(jià)高就以反壟斷法橫加干涉，堪比殺掉會(huì )下金蛋的鵝，企業(yè)創(chuàng )新動(dòng)力有可能被嚴重挫傷。
●但在客戶(hù)或消費者尚能承受或別無(wú)選擇時(shí)，壟斷企業(yè)或支配企業(yè)就通過(guò)制定高價(jià)、區別定價(jià)，損害消費者利益，反壟斷法則不應大開(kāi)其門(mén)。
微軟公司在中國內地的軟件銷(xiāo)售價(jià)格過(guò)高，早已備受病詬。但微軟的此舉是否違法，法律上也不易定論。近日，廣州錦興紡織漂染有限公司起訴微軟濫用市場(chǎng)支配地位在華高價(jià)銷(xiāo)售軟件，獲得不應獲得的壟斷利益。反壟斷法能否給出判斷。
今年11月21日，廣州錦興紡織漂染有限公司向廣州市中級人民法院提交了針對微軟的反壟斷民事訴訟起訴書(shū)。錦興訴稱(chēng)，微軟系列軟件在中國內地市場(chǎng)售價(jià)畸高于香港售價(jià)，微軟涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位過(guò)高定價(jià)，獲得不應獲得的壟斷利益。
錦興是位于廣州番禺的一家制造業(yè)企業(yè)。2002年其香港母公司曾購買(mǎi)微軟正版軟件，其后一直與微軟協(xié)商授權其大陸子公司使用，但未能成功。錦興遂在其辦公電腦中使用了盜版微軟軟件。
2010年，廣州市文化執法總隊在接到微軟投訴后對錦興進(jìn)行了處罰。之后微軟要求錦興按微軟規定的價(jià)格和數量購買(mǎi)微軟正版軟件，但錦興希望以合理價(jià)格購買(mǎi)較少數量的正版軟件。雙方溝通失敗，微軟凍結了錦興銷(xiāo)售賬戶(hù)，于今年3月向廣州市南沙區人民法院提起知識產(chǎn)權侵權訴訟，向錦興索賠470萬(wàn)元人民幣，并要求錦興按微軟規定的數量和價(jià)格購買(mǎi)正版軟件。
11月1日，錦興在南沙法院庭審過(guò)程中對微軟提起反訴，指控微軟涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位實(shí)施地域性?xún)r(jià)格歧視。一周后，南沙法院通知錦興公司可以到廣州中院另行提起對微軟的反壟斷訴訟，但雙方的知識產(chǎn)權糾紛案仍在南沙法院審理。
錦興代理律師披露，爭議產(chǎn)品在內地和香港價(jià)差巨大，比如，微軟SQLSvrEntCore2012產(chǎn)品，在香港兩套售價(jià)21萬(wàn)多元，在內地一套售價(jià)為27萬(wàn)多元。據悉，廣州中院已受理此案。
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規制支配企業(yè)的定價(jià)是極富爭議的話(huà)題 |
各國反壟斷法通常不禁止企業(yè)具有市場(chǎng)支配地位，但禁止占支配企業(yè)實(shí)施濫用市場(chǎng)支配地位的行為，即以維持或加強市場(chǎng)地位為目的而運用市場(chǎng)力量排除或限制競爭，或以謀求壟斷利潤為目的而損害其他經(jīng)營(yíng)者或消費者利益的行為。
盡管對濫用市場(chǎng)支配地位的行為進(jìn)行規制是反壟斷法的三大支柱之一，各國反壟斷實(shí)體規則和執法實(shí)踐對濫用市場(chǎng)支配地位行為的界定和處理不盡相同。反壟斷法應該如何理性規制支配企業(yè)的定價(jià)行為是極富爭議性的問(wèn)題之一。
歐盟和美國反壟斷法對待支配企業(yè)定價(jià)行為的態(tài)度上就存在著(zhù)較大差異。歐盟反壟斷法明文禁止支配企業(yè)“直接或間接強加不公平的購買(mǎi)或銷(xiāo)售價(jià)格”。而美國反壟斷法沒(méi)有關(guān)于不公平定價(jià)的明文規定。美國反壟斷理論界和實(shí)務(wù)界一般認為，法院不是價(jià)格和其他合同條款的監管者，除非壟斷企業(yè)通過(guò)價(jià)格手段創(chuàng )造或加強其壟斷力量，否則法院不應干預企業(yè)的定價(jià)行為。
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微軟能否解釋香港與內地的價(jià)差或是關(guān)鍵 |
我國《反壟斷法》第17條禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者以不公平的高價(jià)銷(xiāo)售商品或以不公平的低價(jià)購買(mǎi)商品�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的規定》指出，對于被訴濫用市場(chǎng)支配地位行為，原告應當對被告在相關(guān)市場(chǎng)內具有支配地位和其濫用市場(chǎng)支配地位承擔舉證責任。被告以其行為具有正當性為由進(jìn)行抗辯的，應當承擔舉證責任。
根據上述法律和司法解釋?zhuān)诒景钢�，如果錦興能夠證明微軟在相關(guān)市場(chǎng)內具有支配地位，并證明爭議產(chǎn)品在中國內地市場(chǎng)的售價(jià)畸高，微軟將承擔舉證責任以反駁其具有市場(chǎng)支配地位，并對以爭議產(chǎn)品價(jià)格具有公平性進(jìn)行舉證。
暫不考慮市場(chǎng)界定和支配地位認定的不確定性，在具體案件中認定某一價(jià)格是否構成不公平的高價(jià)或低價(jià)絕非易事。該認定過(guò)程通常依賴(lài)于確定“競爭性?xún)r(jià)格”，即確定在有效競爭市場(chǎng)條件下應有的價(jià)格水平。而產(chǎn)品的經(jīng)濟價(jià)值需要考慮個(gè)案情形并結合非成本因素方有可能確定，其中所涉及的法律和事實(shí)問(wèn)題曾令發(fā)達反壟斷司法轄區的律師、經(jīng)濟學(xué)家、法官倍感棘手。
在本案中，僅僅依據軟件產(chǎn)品在不同地域市場(chǎng)的差別定價(jià)這一事實(shí)并不能直接認定微軟違反了《反壟斷法》第17條，問(wèn)題的關(guān)鍵在于定價(jià)是否“公平”�！斗磯艛喾ā飞б詠�(lái)，國家發(fā)展和改革委員會(huì )和我國法院尚未在具體案件中明確何種情形將被認定為構成了不公平的高價(jià)或低價(jià)，本案相關(guān)人因此無(wú)法參考和借鑒既往案件。
值得注意的是，國家發(fā)改委《反價(jià)格壟斷規定》提供了評估支配企業(yè)的定價(jià)行為的思路。該規定指出，認定“不公平的高價(jià)”和“不公平的低價(jià)”應當考慮的因素包括：銷(xiāo)售價(jià)格或者購買(mǎi)價(jià)格是否明顯高于或者低于其他經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售或者購買(mǎi)同種商品的價(jià)格；在成本基本穩定的情況下，是否超過(guò)正常幅度提高銷(xiāo)售價(jià)格或者降低購買(mǎi)價(jià)格；銷(xiāo)售商品的提價(jià)幅度是否明顯高于成本增長(cháng)幅度，或者購買(mǎi)商品的降價(jià)幅度是否明顯高于交易相對人成本降低幅度；以及其他需要考慮的相關(guān)因素。
簡(jiǎn)言之，《反價(jià)格壟斷規定》采用了產(chǎn)品比較法和成本加合理利潤比較法，但這并不能降低在具體案件中認定價(jià)格公平性的難度。顯然，成本加合理利潤比較法并不能適應知識密集型高科技行業(yè)的實(shí)際情況。產(chǎn)品比較法與本案的相關(guān)度也不高。
在本案中，錦興指控微軟過(guò)高定價(jià)的主要事實(shí)依據是爭議產(chǎn)品在中國內地和香港的差別定價(jià)。這實(shí)質(zhì)上涉及到《反價(jià)格壟斷規定》未明確采用的空間比較方法，即，當一種產(chǎn)品或服務(wù)在相關(guān)市場(chǎng)找不到競爭性的產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，可以將該產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格與其在其他地域市場(chǎng)上的價(jià)格相比較，以認定相關(guān)支配企業(yè)的定價(jià)是否構成了濫用支配地位行為。
關(guān)于空間比較法，本案相關(guān)人有可能從歐盟判例法中尋求指引。比如，歐洲法院在Lucazeauv.SACEM案中曾指出，如果一個(gè)支配企業(yè)所提供的服務(wù)的價(jià)格明顯高于該服務(wù)在其他成員國的價(jià)格，且這種比較的結果并非偶然，這種價(jià)格差異應被視為是濫用市場(chǎng)支配地位的表現。但在這種情況下，該企業(yè)可以通過(guò)相關(guān)成員國之間的客觀(guān)差別說(shuō)明該價(jià)格差異的合理性。進(jìn)一步參考歐洲法院在DeutscheGrammophonv.Metro案中的理?yè)�，如果爭議軟件產(chǎn)品在中國內地和香港存在顯著(zhù)價(jià)差，且這種顯著(zhù)價(jià)差無(wú)法根據任何客觀(guān)標準加以正當化，這就可能成為認定濫用支配地位過(guò)高定價(jià)的決定性因素。
正如南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院許光耀教授已指出的，軟件產(chǎn)品與其他產(chǎn)品不同，其成本主要來(lái)自于研發(fā)，對于不同的地域市場(chǎng)，不存在生產(chǎn)、運輸等造成成本不同的原因。在本案中，微軟軟件產(chǎn)品在香港與內地的售價(jià)相差如此之大，如果微軟不能解釋這些差價(jià)來(lái)自哪里，其行為就有可能構成壟斷定價(jià)。
目前，洋品牌在中國內外價(jià)差顯著(zhù)的現象普遍存在，有時(shí)還伴有質(zhì)量不一的問(wèn)題。這種從價(jià)格或質(zhì)量上區別對待中國和國外消費者的行為被稱(chēng)為“雙重標準”。
今年10月，北京市工商局對耐克公司在同款籃球鞋進(jìn)入中國市場(chǎng)時(shí)抬高價(jià)格、降低品質(zhì)侵害中國消費者權益的行為處以487萬(wàn)元的罰款，成為我國工商部門(mén)針對跨國企業(yè)實(shí)施“雙重標準”開(kāi)出的首張罰單。
《人民日報》(海外版)評論《中國對“雙重標準”說(shuō)不》注意到，對于洋品牌國內外價(jià)差顯著(zhù)的現象，除了關(guān)稅以及貿易、運輸等方面的物流成本、渠道成本、營(yíng)銷(xiāo)成本等原因之外，在華跨國企業(yè)的市場(chǎng)策略對價(jià)差的影響不容忽視。而國內某些行業(yè)標準過(guò)低或過(guò)粗，缺乏精細化的評判，也給跨國公司執行較低的質(zhì)量標準提供了溫床。
針對洋品牌價(jià)格“高燒不退”的現象，嬰兒有機奶粉生產(chǎn)商德國喜寶公司董事長(cháng)和中國區總代理曾披露，中國是全球嬰兒奶粉價(jià)格最高的地區之一，而流通環(huán)節過(guò)多是洋奶粉在中國零售價(jià)格高居不下的主要原因。在德國，奶粉產(chǎn)品可以從工廠(chǎng)直接發(fā)送到零售商。而在中國，目前基本不可能實(shí)現廠(chǎng)商直供。一罐洋奶粉從海外工廠(chǎng)進(jìn)入到中國零售終端往往需要多達四個(gè)環(huán)節，四層渠道推高了50%的費用。
由此可見(jiàn)，洋品牌在中國實(shí)施“雙重標準”的原因、表現和影響是多維度、多層次的。對于“雙重標準”不能一概而論，直接貼上違法的標簽，而需要個(gè)案分析，在必要時(shí)啟動(dòng)恰當的規制工具。
有律師指出，如果產(chǎn)品在國內外市場(chǎng)中采用同樣的宣傳卻質(zhì)量不一，該行為涉嫌欺詐，消費者可向相關(guān)部門(mén)投訴或訴諸法律，相關(guān)部門(mén)可以依據《消費者權益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《廣告法》對虛假宣傳的規定對企業(yè)進(jìn)行追責。但由于國內外的市場(chǎng)定位及消費環(huán)境不同，品牌產(chǎn)品出現價(jià)差則難以追究。而微軟被訴過(guò)高定價(jià)案的事實(shí)根據正是爭議產(chǎn)品在中國內地和香港的顯著(zhù)價(jià)差。
關(guān)于微軟產(chǎn)品中國內地內外價(jià)差的反對之聲由來(lái)已久。早在2008年8月，董正偉律師就曾向商務(wù)部提交對微軟的反壟斷調查建議，指出微軟涉嫌過(guò)高定價(jià)、差別定價(jià)、搭售或附加其他不合理交易條件等濫用支配地位行為，建議對微軟課以罰款10億美元。
另?yè)䦂蟮�，中央國家機關(guān)政府采購中心今年12月21日與若干中外軟件企業(yè)簽署合作協(xié)議，旨在進(jìn)一步提升保障全國政府機關(guān)軟件正版化工作的能力，為政府用戶(hù)提供更高性?xún)r(jià)比的軟件產(chǎn)品和服務(wù)。簽署合作協(xié)議的軟件企業(yè)包括微軟(中國)有限公司，各軟件企業(yè)承諾向中央國家機關(guān)政府采購中心“正版軟件采購網(wǎng)”的所有用戶(hù)提供無(wú)差異價(jià)格和高性?xún)r(jià)比的軟件產(chǎn)品和服務(wù)。這里的“無(wú)差異價(jià)格”似乎指的是對政府采購中心各用戶(hù)之間無(wú)差異，政府采購中心是否會(huì )考察微軟產(chǎn)品中外價(jià)差的問(wèn)題不得而知。政府采購關(guān)涉財政資金的使用，而擺脫大規模盜版的惡名，中國非政府用戶(hù)和消費者同樣期待高性?xún)r(jià)比的正版軟件產(chǎn)品和服務(wù)。所以，于公于私，微軟被訴過(guò)高定價(jià)案均值得關(guān)注，應該有個(gè)說(shuō)法兒。
必須澄清的一點(diǎn)是，反壟斷法不是實(shí)施價(jià)格管制的合適工具，自由定價(jià)權是企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權的核心內容之一。在2004年Trinko案中，美國聯(lián)邦最高法院曾指出，“擁有壟斷力量并收取壟斷高價(jià)這一事實(shí)之本身不但不違法，反而正是自由市場(chǎng)制度的一個(gè)重要元素。因為收取壟斷高價(jià)能夠減少創(chuàng )新和增長(cháng)所帶來(lái)的風(fēng)險，至少能夠在短期內收取壟斷高價(jià)的機會(huì )吸引和激勵著(zhù)商業(yè)才干�！苯�(jīng)濟學(xué)研究則證明，區別定價(jià)能夠影響投資或創(chuàng )新的邊際利潤，導致更強的投資或創(chuàng )新激勵，因而影響長(cháng)期福利效應。因此，僅僅因為企業(yè)定價(jià)高、利潤高、實(shí)施區別定價(jià)就以反壟斷法橫加干涉堪比殺掉下金蛋的鵝，企業(yè)創(chuàng )新、投資和降低成本的動(dòng)力均有可能被嚴重挫傷。
但另一方面，對于壟斷企業(yè)或支配企業(yè)通過(guò)制定高價(jià)或區別定價(jià)(只要客戶(hù)或消費者尚能承受、或別無(wú)選擇)而最大化其利潤、損害消費者福利的行為，反壟斷法不應大開(kāi)其門(mén)。何時(shí)需要規制、如何規制支配企業(yè)的定價(jià)行為是問(wèn)題的關(guān)鍵所在。我國《反壟斷法》是否應當并有能力追究微軟的“雙重標準”行為尚待觀(guān)察。
微軟被訴過(guò)高定價(jià)案對我國法院處理反壟斷糾紛的能力提出了挑戰，民事訴訟再次出現在中國反壟斷法的最前沿。