失信悖德屢禁不絕源于現行法律寬嚴失度
2013-01-25   作者:李季先(盈科律師事務(wù)所(全球總部)高級合伙人)  來(lái)源:上海證券報
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  中國證監會(huì )主席郭樹(shù)清日前在2013年全國證券期貨監管工作會(huì )議上表示,未來(lái)資本市場(chǎng)將進(jìn)一步營(yíng)造有利于創(chuàng )新發(fā)展的政策環(huán)境,重點(diǎn)推動(dòng)《證券法》的修訂、《期貨法》的制定和《上市公司監督管理條例》的出臺;推動(dòng)關(guān)于市場(chǎng)操縱、上市公司破產(chǎn)清算等司法解釋制定工作;推動(dòng)形成與資本市場(chǎng)執法實(shí)際需要相適應的司法制度安排等。通過(guò)立法從法律制度基礎上助力資本市場(chǎng)發(fā)展,從破除因寬嚴失度導致的法律不彰制度尷尬,可謂抓住了資本市場(chǎng)發(fā)展方向的“牛鼻子”——規則制定權。
  資本市場(chǎng)“無(wú)法不立”、法不“剛”同樣不立,這是監管部門(mén)推動(dòng)相關(guān)立法的首要動(dòng)因。以近期監管部門(mén)針對保薦機構和發(fā)行人業(yè)績(jì)變臉等失信行為的監管為例。在證監會(huì )嚴詞表態(tài)要綜合運用行政處罰、行政監管、誠信監管等多種手段打擊欺詐上市、惡意造假等違法行為之際,中信、國信等保薦機構和發(fā)行人卻以10日內收到12張罰單印證了以業(yè)績(jì)變臉為表征的A股失信行為并非孤例,除了財務(wù)粉飾、重大遺漏,還包括重大隱瞞、法律財務(wù)文件造假等易發(fā)但難以發(fā)現的失信行為。如果相關(guān)各方能借此反思當然是好事,然而正如一句日諺所說(shuō),“如果僅是反思,連猴子都可以做得到”。僅有簡(jiǎn)單的反思是遠遠不夠的,只有在反思之后痛定思痛、決心予以“法律救贖”,結合A股市場(chǎng)的各類(lèi)失信實(shí)情進(jìn)行制度或行為補正,“該修法強化處罰力度的就立即著(zhù)手修法,該提高法律執行力的就通過(guò)落實(shí)權責提高法律執行力”,才能從根本上防止或減少各類(lèi)市場(chǎng)失信行為,提振市場(chǎng)信心。
  相關(guān)統計數據顯示,在2012年新上市的公司中,有接近一半業(yè)績(jì)不同程度下滑,個(gè)別粉飾財務(wù)業(yè)績(jì)、沒(méi)有完全履行信息披露義務(wù)的失信企業(yè)摻雜其中。但迄今除幾家業(yè)績(jì)變臉嚴重的公司及其服務(wù)機構因信息披露失范遭警示性處罰外,尚不見(jiàn)被監管部門(mén)以虛假陳述、欺詐發(fā)行等罪名或案由深度處罰的案例,也沒(méi)有一家上市公司因欺詐發(fā)行被終止上市或退市而其保薦人或保薦機構被吊銷(xiāo)執照。
  A股市場(chǎng)尤其是IPO領(lǐng)域的失信悖德,與其對應的法律處罰較低密切相關(guān)。以我國資本市場(chǎng)的兩部基本法《證券法》和《刑法》為例,前者第189條規定,“發(fā)行人不符合發(fā)行條件,以欺騙手段騙取發(fā)行核準,尚未發(fā)行證券的,處以30萬(wàn)元以上60萬(wàn)元以下的罰款;已經(jīng)發(fā)行證券的,處以非法所募資金金額1%以上5%以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以3萬(wàn)元以上30萬(wàn)元以下的罰款。發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人指使從事前款違法行為的,依照前款的規定處罰”;而后者第160條對欺詐發(fā)行股票、債券罪的規定是“在招股說(shuō)明書(shū)、認股書(shū)、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內容,發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券,數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的,處5年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處非法募集資金金額1%以上5%以下罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處5年以下有期徒刑或者拘役”。難怪坊間傳聞的一個(gè)擬發(fā)行人老板會(huì )說(shuō),“只要能夠上市,這樣的處罰不算什么,相對于上市后的好處,即使‘經(jīng)濟罰’和‘刑罰’均頂格判罰,也大大賺到了”。
  因此,著(zhù)眼長(cháng)遠,要讓資本市場(chǎng)健康發(fā)展,杜絕或有效減少A股市場(chǎng)上的業(yè)績(jì)變臉等各類(lèi)失信行為,按照立法的長(cháng)期目標和短期目標,區分法律“長(cháng)短策”的綜合法律救贖是最為根本也是最有效的。具體來(lái)說(shuō),就是抓緊修訂《證券法》、《公司法》和《刑法》中的與證券違法相關(guān)的“刑罰”和“訴權”規定,加大對資本市場(chǎng)領(lǐng)域失信悖德行為的刑罰、經(jīng)濟罰和證券民事賠償處罰力度。譬如落實(shí)發(fā)審責任,對IPO發(fā)審委委員明顯的失察行為,或背離其專(zhuān)業(yè)審慎注意義務(wù)并造成投資者重大損失的行為入罪;大幅提高經(jīng)濟罰的處罰金額,并將處罰向負有責任的管理自然人傾斜;允許受損投資者可就任何上市公司及其服務(wù)機構的證券違法行為提起民事索賠(包括虛假陳述、內幕交易及操縱市場(chǎng)等,不僅限于虛假陳述);將欺詐發(fā)行罪的人身罰最高刑期提高至“無(wú)期徒刑”,以便讓違法失信者即使通過(guò)欺詐圈到錢(qián)也“有錢(qián)不能花”。
  由于法律修訂時(shí)間較漫長(cháng),在盡快實(shí)現上述修訂之前,監管部門(mén)可對發(fā)現的違法失信作為一律頂格或以較重案由或罪名處理。譬如,對IPO過(guò)程中的嚴重信息披露失實(shí)按欺詐發(fā)行罪或信息披露違法情節巨大論處,將對保薦人的處罰處罰改為主要對保薦機構的處罰,擴大虛假陳述行為的外延(將重大遺漏或重大隱瞞明確納入其中),以便為投資者提起民事訴訟賠償掃清一切人為和制度障礙等等。
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