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2013-02-01 作者:李季先(盈科律師事務(wù)所(全球總部)高級合伙人) 來(lái)源:上海證券報
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在眾多的研究股市“失范”法律觀(guān)點(diǎn)中,默頓功能主義可能是影響最大的了。根據默頓“失范”功能模型,一個(gè)理想的IPO市場(chǎng)應該是這樣的:它的所有參與主體都可以用社會(huì )所認可的手段來(lái)取得社會(huì )投資者所贊許的目標——上市;但在現實(shí)IPO市場(chǎng)之中,擬上市企業(yè)、保薦人等參與主體接受“上市”的目標,但往往并不通過(guò)社會(huì )或法律所認可的方法來(lái)達成,而是另行尋求社會(huì )所不認可但可能也能達到上市目標的“越軌路徑”。于是侵犯一般投資者的股市“默頓失范困局”以及相伴而生的金融危機就產(chǎn)生了。 為確保投資者得到有效保護,尤其是在遭遇類(lèi)似“默頓失范困局”時(shí)得到司法保護,美國總統奧巴馬本月24日毅然打破以往美國證交會(huì )主席大多來(lái)自于華爾街或律師事務(wù)所的慣例,宣布提名擁有10年聯(lián)邦檢察官執法經(jīng)驗、提起過(guò)多起著(zhù)名訴訟的前紐約聯(lián)邦檢察官瑪麗·喬·懷特出任下屆美國證券交易委員會(huì )主席。如獲參議院批準,這將是美國證交會(huì )79年歷史上首次由前聯(lián)邦檢察官領(lǐng)導,這也意味著(zhù)美國司法針對華爾街的監管又邁出了新的重要一步。 在大洋的這一邊,為整肅市場(chǎng),切實(shí)保護投資者權益,除了重拳推行IPO事前財務(wù)核查外,中國證監會(huì )主席郭樹(shù)清前不久在出席2013年全國證券期貨監管工作會(huì )議時(shí)也表示,未來(lái)資本市場(chǎng)將進(jìn)一步深化發(fā)行制度改革,堅決打擊粉飾業(yè)績(jì)、包裝上市、虛假披露等行為,依法嚴懲虛假記載、誤導性陳述和重大遺漏以及幫助發(fā)行人過(guò)度包裝、合謀造假等違法違規行為,推動(dòng)形成與資本市場(chǎng)執法實(shí)際需要相適應的司法制度安排。在筆者看來(lái),這也可以視作中國版的“突破默頓失范困局”改革安排,反映了以郭樹(shù)清主席為代表的行政監管層力圖突破“默頓失范困局”,呵護股市、銳意改革的良苦用心;更凸顯出中國證券市場(chǎng)IPO改革已經(jīng)到了不深入不行、行政監管不與司法監管有機結合也不行的地步。 與國外老牌市場(chǎng)證券司法監管的廣泛參與不同,譬如上述提及的美國司法官吏的證券界廣泛交互任職等,在滬深A股市場(chǎng)運行20多年的IPO監管史,可以說(shuō)基本上就是一段行政法意義上的IPO行政監管史,以“刑罰”和“證券民事賠償”為主要特征的司法監管很少介入其中,多數時(shí)間由行政事業(yè)部門(mén)中國證監會(huì )在演證券監管的“獨角戲”,證監會(huì )背負了太多的本不應由其承擔而主要該由司法部門(mén)承擔的像直接裁判上市公司和投資者糾紛等責任。甚至為了讓行政監管部門(mén)承擔這些不該有其承擔的責任,權力部門(mén)還賦予了中國證監會(huì )部分“準司法”職能,譬如凍結相關(guān)賬戶(hù)等。 鑒于中國的特殊國情和法律體系的大陸法特征,這種行政監管主導下的證券監管有其歷史必然性,甚至在一定程度上還有其法理上的合理性。但司法監管長(cháng)期缺位或虛置的一個(gè)直接后果,就是違背了證券監管的基本制度邏輯,致使“默頓失范困局”在我國證券市場(chǎng)表現得極為嚴重,原本應該“行政監管”與“司法監管”兩條腿走路的證券監管變成了行政監管一條腿走路,或一條腿長(cháng)一條腿短的“跛腳”走路,這自然造成了證券監管的司法制度“短板”,相關(guān)證券業(yè)務(wù)規則的執行疲軟、市場(chǎng)投機造假之風(fēng)難遏的現狀因此始終難以改觀(guān),而這在A(yíng)股IPO市場(chǎng)上表現得尤為突出。 據統計,在近些年被查出的IPO違法案件中,包括給投資者造成巨額損失的財務(wù)造假或財務(wù)粉飾案件,多數以信息披露違法瑕疵或業(yè)績(jì)變臉嚴重的案由立案并被行政處罰或被采取行政監管措施,而行政處理后進(jìn)入司法程序的極少,至于被追究刑罰的則更少。過(guò)低的IPO違法成本和超高額的違法收益,不但是形成IPO“堰塞湖”的誘因,實(shí)際上也是中小投資者損失累累的根本原因?梢哉f(shuō),沒(méi)有IPO司法監管的相應保障措施,譬如在減少行政審批的同時(shí),通過(guò)修法相應增加司法對市場(chǎng)造假、粉飾和重大遺漏等重大違法行為的“刑罰”和“經(jīng)濟罰”打擊力度,任何IPO改革(無(wú)論其制定的行政規范措施或條件多么精細)都難以取得預期效果,也難以真正將IPO改革推向深入,不管是以IPO市場(chǎng)化之名,還是以IPO行政改革之名。 20多年的滬深A股IPO監管史及西方老牌市場(chǎng)的IPO經(jīng)驗一再證明,要打破“默頓失范困局”,推動(dòng)IPO市場(chǎng)健康發(fā)展,僅靠行政主管部門(mén)的單打獨斗是不行的,靠行政部門(mén)制定管理辦法或一整套管理細則組成嚴密的IPO“法網(wǎng)”,防堵各類(lèi)違法行為也是不現實(shí)的,譬如落實(shí)細化《證券法》規定的各項新股發(fā)行上市條件、重新修訂IPO管理辦法等,而必須輔之以司法監管的相應懲治性配套制度革新才行。 “徒法不足以自行”,IPO改革突破“默頓失范困局”是一個(gè)浩大的系統改革工程,是自律監管、行政監管和司法監管相互協(xié)調的系統性制度改革,因此,要將IPO改革推向縱深,就必須伴隨著(zhù)司法監管的制度性突破,在人、財、物等方面,在補司法監管“短板”、補歷史上司法對證券市場(chǎng)的“欠賬”基礎上逐步推進(jìn),否則難免又回到過(guò)去“司法監管缺席、市場(chǎng)上有法不守”的老路上去。比如真正落實(shí)信息披露責任,將IPO過(guò)程中的重大遺漏、重大隱瞞與財務(wù)造假一同納入欺詐發(fā)行罪的規制對象,并在法律外延上從寬解釋“重大”;真正落實(shí)虛假信息披露的客觀(guān)標準,以公開(kāi)披露的法律文本、承諾為判斷是否構成虛假披露的法定標準,而無(wú)需經(jīng)監管部門(mén)認定;真正落實(shí)保護投資者的司法舉措,擴大投資者訴權,取消現有對IPO過(guò)程中虛假陳述行為提起民事賠償之訴的各類(lèi)前置條件,引進(jìn)司法官形成專(zhuān)門(mén)證券法庭等等。
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