據媒體報道，浙江某上市公司控股股東與投資者簽訂要求護盤(pán)的“承諾函”，引起市場(chǎng)關(guān)注。按網(wǎng)上所披露的承諾函的一個(gè)范本，協(xié)議雙方分別為該控股股東和一位沈姓投資者，“承諾函”注明：“為了穩定和維護股價(jià)，請你或通過(guò)第三人在2011年6月15日至2011年12月15日期間買(mǎi)入股票，總數不超過(guò)1000萬(wàn)股。我司承諾到2012年4月15日前，如股價(jià)低于每股11.1元，我司將補償賣(mài)出價(jià)與11.1元之間的差價(jià)，期間如有其他損失，由我司負責�！背兄Z函”簽署于2011年6月14日，蓋有公章。對于此新聞內容，目前這家公司的控股股東沒(méi)有承認。但據報道說(shuō)，“承諾函”式投資已經(jīng)成為當地“一景”，而涉事人一般都是當地投資圈中的活躍分子。由此可見(jiàn)，不論該新聞報道的個(gè)案是否屬實(shí)，但客觀(guān)存在的此類(lèi)事件應該引起高度重視。
　　有人認為，如果“承諾函”屬實(shí)就屬于操縱股價(jià)行為。但誰(shuí)是股價(jià)操縱主體？筆者認為，這種情況與投資者獨自直接操縱市場(chǎng)有一定區別，比較復雜，對此有以下思考和認識。
　　首先，即使有“承諾函”事實(shí)也并不等于操縱行為必然存在。該控股股東招引第三方投資者“穩定和維護股價(jià)”，或是在“教唆”操縱股價(jià)，但未必就由此必然產(chǎn)生股價(jià)操縱行為�！蹲C券市場(chǎng)操縱行為認定辦法》共規定了連續交易、約定交易、自買(mǎi)自賣(mài)、蠱惑交易、搶先交易、虛假申報、特定價(jià)格、特定時(shí)段交易等8類(lèi)市場(chǎng)操縱行為的認定，如果被招引的第三方投資者遵章守紀、規規矩矩在市場(chǎng)買(mǎi)入前述公司股票，沒(méi)有上述8類(lèi)行為，那么其中當然不會(huì )構成市場(chǎng)操縱行為。
　　其次，如果第三方投資者買(mǎi)入約定股票存在連續交易、約定交易等操縱行為，按目前法律，承擔操縱責任的行為主體主要是第三方投資者。按《證券法》第77條規定，操縱證券市場(chǎng)行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任；另外行為人還需按《證券法》第203條規定，承擔由于操縱行為相應的行政處罰。顯然，其中的“行為人”就是第三方投資者。
　　如果第三方投資者操縱情節嚴重或者特別嚴重，構成操縱罪，還需按《刑法》182條承擔操縱罪的直接責任。在刑事司法領(lǐng)域有個(gè)“復雜共同犯罪”概念，共同犯罪人員包括教唆犯、實(shí)行犯等，教唆犯使他人產(chǎn)生犯罪意圖，自己并不實(shí)施犯罪實(shí)行行為；實(shí)行犯直接實(shí)施具體犯罪構成要件的行為。顯然，如果該控股股東“教唆”第三方投資者操縱市場(chǎng)、并且第三方投資者操縱行為構成操縱罪，那么第三方投資者就是“實(shí)行犯”，屬于“主犯”范圍，是操縱罪的直接責任主體。
　　但教唆別人操縱市場(chǎng)，應該承擔什么責任，無(wú)論是《證券法》還是《刑法》，目前對此規定還是空白。
　　其三，筆者建議完善對教唆操縱的處罰規定。在現實(shí)中，暗示或教唆別人進(jìn)行股價(jià)操縱也是可能存在的，比如上市公司或者大股東為了高價(jià)定向增發(fā)，自己出面進(jìn)行股價(jià)操縱目標過(guò)于明顯，也很容易被查處，因此就可能找第三方進(jìn)行隱密操縱，而上市公司和大股東則可因高價(jià)增發(fā)受益。
　　目前《刑法》對明示或暗示他人進(jìn)行內幕交易的教唆犯，有明確的處罰措施。比如《刑法》第180條，規定內幕信息的知情人員或者非法獲取證券內幕信息的人員，泄露該信息，或者明示、暗示他人從事內幕交易活動(dòng)，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役……也即掌握內幕信息的知情人員或者非法獲取內幕信息的人員，自己不進(jìn)行內幕交易，但明示、暗示他人進(jìn)行內幕交易，不管自己是否因此得利（天下沒(méi)有無(wú)緣無(wú)故的愛(ài)，即使內幕信息知情人沒(méi)有因此獲利，也與直接進(jìn)行內幕交易的他人有利益往來(lái)），都將因此承擔刑事責任；也即把內幕交易教唆犯也作為直接正犯對待，需要承擔內幕交易罪的直接責任。
　　同理，唆使第三方投資者操縱市場(chǎng)，也并非無(wú)緣無(wú)故，教唆者也是因為有利益在其中，比如高價(jià)增發(fā)，因此，對上市公司或者大股東等教唆他人操縱市場(chǎng)的，也應該予以處罰。建議：如果第三方投資者構成操縱行為，教唆者需要與第三方投資者一起，按《證券法》有關(guān)規定，共同承擔相應的民事和行政責任；如果第三方投資者操縱情節嚴重或者特別嚴重，教唆者也要按直接正犯對待，共同承擔《刑法》第182條所規定的刑事責任。當然，為此也需完善對教唆者的認定標準。