不久前，茅臺、五糧液天價(jià)罰款案鬧得沸沸揚揚，雖然目前該案已經(jīng)以茅臺、五糧液認繳罰款而塵埃落定，但卻留給我們很多值得思考的問(wèn)題。茅臺與五糧液的行為怎么就違反了《反壟斷法》了呢？

茅臺、五糧液天價(jià)罰款案始末

　　為維護終端價(jià)格和品牌形象，2012年年底，茅臺對旗下經(jīng)銷(xiāo)商發(fā)出最低限價(jià)令，要求經(jīng)銷(xiāo)商不得擅自降低銷(xiāo)售價(jià)格。2013年1月，3家經(jīng)銷(xiāo)商由于低價(jià)和跨區域銷(xiāo)售被處以暫停執行茅臺酒合同計劃，并扣減20%保證金，以及提出黃牌警告。五糧液緊隨其后，發(fā)布營(yíng)銷(xiāo)督查處理通報，對12家降價(jià)或竄貨的經(jīng)銷(xiāo)商進(jìn)行通報處罰。
　　2013年1月15日，茅臺遭到反壟斷調查，發(fā)布聲明，表示將立即根據相關(guān)部門(mén)的調查情況進(jìn)行整改，撤銷(xiāo)違反《反壟斷法》的營(yíng)銷(xiāo)策略。
　　1月18日，五糧液繼茅臺后接受發(fā)改委約談，表示將根據要求徹底整改，并撤銷(xiāo)對經(jīng)銷(xiāo)商的處罰。
　　2月22日，貴州物價(jià)局發(fā)布公告，對貴州省茅臺酒銷(xiāo)售有限公司開(kāi)出2.47億元的罰單；同日，四川省發(fā)改委對宜賓五糧液酒類(lèi)銷(xiāo)售有限責任公司開(kāi)出2.02億元罰單。上述罰款金額總計4.49億元，是上年度兩家酒企銷(xiāo)售額的1%。
　　3月11日，茅臺、五糧液已經(jīng)認繳全部罰款，天價(jià)罰款案就此結案。

為何要規制和處罰轉售價(jià)格控制行為

　　茅臺和五糧液兩案涉及到壟斷協(xié)議的一種類(lèi)型，即轉售價(jià)格控制。轉售價(jià)格控制屬于縱向壟斷，是上游的生產(chǎn)商在與下游的經(jīng)銷(xiāo)商進(jìn)行交易時(shí)，限定下游經(jīng)銷(xiāo)商出售時(shí)的價(jià)格，并對違反價(jià)格限制的經(jīng)銷(xiāo)商予以追究。追究責任的形式有多種，如停止供貨，要求支付違約金。
　　一般來(lái)講，按照契約自由原則，生產(chǎn)商與經(jīng)銷(xiāo)商可以就與商品買(mǎi)賣(mài)的各種事項進(jìn)行約定，只要不違反法律、行政法規的強制性規定即屬有效。茅臺、五糧液與經(jīng)銷(xiāo)商達成了協(xié)議，約定經(jīng)銷(xiāo)商的出售價(jià)格必須不低于指定的價(jià)格，如果低于指定的價(jià)格，茅臺、五糧液將終止發(fā)貨，并由經(jīng)銷(xiāo)商承擔違約責任(如支付違約金)。法律為什么要予以介入呢？
　　這要涉及到轉售價(jià)格控制的反壟斷規則的立法目的。反壟斷法的立法目的就是通過(guò)反壟斷法的施行來(lái)規制壟斷行為，以達到促進(jìn)市場(chǎng)競爭、提升消費者利益的目的。但是，如果相互競爭的企業(yè)(通常是占有一定市場(chǎng)支配份額)為了維持特定水平的壟斷利潤，而協(xié)議約定將價(jià)格控制在一定水平，限制彼此進(jìn)行價(jià)格競爭，就給反壟斷法適用以理由了。
　　從正常的思維來(lái)看，生產(chǎn)商搞轉售價(jià)格控制的行為是不可理喻的，因為生產(chǎn)商的利潤來(lái)自于經(jīng)銷(xiāo)商向其支付的價(jià)格，那么，經(jīng)銷(xiāo)商如何出售，只要其能保證生產(chǎn)商的收入，生產(chǎn)商為什么要橫加干涉呢？因為，經(jīng)濟學(xué)家在研究后，發(fā)現在絕大多數轉售價(jià)格控制的背后，都涉及到壟斷。具體表現在以下方面：
　　一是經(jīng)銷(xiāo)商利用壟斷地位搞轉售價(jià)格控制。
　　許多經(jīng)銷(xiāo)商或經(jīng)銷(xiāo)商的壟斷同盟對市場(chǎng)具有支配地位，比如我們常見(jiàn)的大型超市、大型電器連鎖店。生產(chǎn)商如果要進(jìn)入經(jīng)銷(xiāo)商支配的領(lǐng)域，必須通過(guò)經(jīng)銷(xiāo)商提供的平臺，而經(jīng)此平臺，往往要接受許多經(jīng)銷(xiāo)商提出的條件，如提成、進(jìn)場(chǎng)費。處于壟斷地位的經(jīng)銷(xiāo)商，為了能夠維系壟斷地位，可能就要求生產(chǎn)商在進(jìn)場(chǎng)時(shí)承諾，在向其它經(jīng)銷(xiāo)商提供產(chǎn)品時(shí)對零售價(jià)格進(jìn)行限制，如不得高于壟斷經(jīng)銷(xiāo)商的最終零售價(jià)格。這樣，其它零售商在競爭時(shí)就受到了相當大的束縛。
　　二是生產(chǎn)商壟斷同盟搞轉售價(jià)格控制。
　　占有市場(chǎng)支配地位的生產(chǎn)商之間可能為了避免價(jià)格戰，形成了價(jià)格同盟，將價(jià)格或供貨量固定在一定層次，從而獲取壟斷利潤。固定的轉售價(jià)格使生產(chǎn)商失去低價(jià)向經(jīng)銷(xiāo)商批發(fā)的動(dòng)力，因為低價(jià)批發(fā)不會(huì )帶來(lái)銷(xiāo)售量的增加，只會(huì )減少利潤，從而有效地控制供貨量。
　　值得關(guān)注的是，壟斷企業(yè)往往懾于反壟斷法的規定，并不將明顯具有限制競爭的條款落在文字上。如壟斷經(jīng)銷(xiāo)商并不要求生產(chǎn)商對轉售價(jià)格控制的承諾落在進(jìn)場(chǎng)協(xié)議里，而是在生產(chǎn)商違反承諾時(shí)采取停止合作的方式懲罰生產(chǎn)商；壟斷生產(chǎn)商之間的壟斷協(xié)議更不會(huì )形諸文字，而是多以君子協(xié)定的方式進(jìn)行。因此，在規制上述行為時(shí)反壟斷法存在證據采集的極大難題。
　　因此，對轉售價(jià)格控制許多國家采取“當然違法”規則，也就是說(shuō)只要進(jìn)行轉售價(jià)格控制，就認為違反了反壟斷法，并可課以相應責任。我國《反壟斷法》第十四條規定：“禁止經(jīng)營(yíng)者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：(一)固定向第三人轉售商品的價(jià)格；(二)限定向第三人轉售商品的最低價(jià)格……”國家發(fā)改委《反價(jià)格壟斷規定》也將上述協(xié)議作為價(jià)格壟斷協(xié)議，都是采用了“當然違法”規則。

經(jīng)營(yíng)者對其行為不能證明合理就要擔責

　　但就最近國際上反壟斷法的發(fā)展來(lái)看，有以“合理規則”替代當然違法規則的趨勢。這與法律經(jīng)濟學(xué)對反壟斷法的介入有相當大的關(guān)系。經(jīng)濟學(xué)界芝加哥學(xué)派認為轉售價(jià)格控制有助于提高效率，節約交易成本，壟斷的動(dòng)機很少，應當允許。芝加哥學(xué)派的理論從20世紀70年代開(kāi)始成為影響法院和反壟斷法執法機構的主流學(xué)說(shuō)，在很大程度上影響了司法實(shí)踐的態(tài)度。2007年，審理Leegin案的美國聯(lián)邦最高法院最終推翻了此前一直奉行的當然違法規則，轉采合理規則。有意見(jiàn)認為，當然違法規則只應適用于那些“總是或幾乎總是限制競爭和減少產(chǎn)出的行為”。轉售價(jià)格控制并不總是限制競爭，因此判斷其是否違反反壟斷法的一般標準應是合理規則，它要求審查者在衡量包括“相關(guān)市場(chǎng)的特定信息”、“限制競爭的歷史、性質(zhì)、后果”等在內的所有因素后再做出結論。
　　對轉售價(jià)格控制行為，越來(lái)越多的學(xué)者認識到其具有一定的合理性，主要體現在以下方面：
　　一是防止搭便車(chē)。
　　一些生產(chǎn)商為防止零售商或經(jīng)銷(xiāo)商采取搭便車(chē)的行為，加劇品牌內的競爭而降低品牌間的競爭，往往向銷(xiāo)售商規定最低轉售價(jià)格或固定轉售價(jià)格。因為某些經(jīng)銷(xiāo)商通過(guò)降低服務(wù)質(zhì)量和標準等形式降低經(jīng)營(yíng)成本，降低銷(xiāo)售價(jià)格，而部分消費者采取到服務(wù)和售后更好的零售商處享受服務(wù)，而到價(jià)格低但是服務(wù)或售后相對較差的零售商處購買(mǎi)物品的作法。當前更是流行到實(shí)體店試貨，之后到網(wǎng)店購買(mǎi)物品的情況，這種情況會(huì )在很大程度上影響實(shí)體店的經(jīng)營(yíng)，不利于產(chǎn)品品牌形象等的維持。在這種情況下，生產(chǎn)商采取轉售價(jià)格控制的行為往往不是為了壟斷或排斥競爭，其主要目的在于維持品牌形成，保證服務(wù)質(zhì)量，防止銷(xiāo)售商搭便車(chē)的行為。
　　二是奢侈品銷(xiāo)售。
　　以路易威登為例，作為頂級的歐洲皮包品牌，路易威登從不打折。這是因為路易威登作為奢侈品，消費者購買(mǎi)路易威登的心理需求往往大于其實(shí)用價(jià)值，這就是老百姓所說(shuō)的“只買(mǎi)貴的，不買(mǎi)對的”。奢侈品生產(chǎn)商出于這種考慮，往往要求將價(jià)格維持在一個(gè)較高的水平上，這種情況下的轉售價(jià)格控制一般不存在排斥競爭的情形。
　　從我國反壟斷法的規定來(lái)看，我國實(shí)際上采取的是當然違法規則加例外適用的模式。雖然在《反壟斷法》第十四條中規定禁止轉售價(jià)格控制的協(xié)議，但在第十五條中規定了除外適用的幾種情形：(一)為改進(jìn)技術(shù)、研究開(kāi)發(fā)新產(chǎn)品的；(二)為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統一產(chǎn)品規格、標準或者實(shí)行專(zhuān)業(yè)化分工的；(三)為提高中小經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)效率，增強中小經(jīng)營(yíng)者競爭力的；(四)為實(shí)現節約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會(huì )公共利益的；(五)因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷(xiāo)售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過(guò)剩的；等。但屬于前款第一項至第五項情形、不適用第十四條規定的，經(jīng)營(yíng)者應當證明所達成的協(xié)議不會(huì )嚴重限制相關(guān)市場(chǎng)的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。
　　可見(jiàn)，我國反壟斷法的立法也是吸收了國外的先進(jìn)經(jīng)驗。從執法和司法的角度來(lái)看，只要有證據證明存在轉售價(jià)格控制行為時(shí)，舉證責任即轉換到經(jīng)營(yíng)者，如其能證明存在除外適用情形，則可免除相應責任，如果不能證明，則應承擔相應責任。

處罰茅臺、五糧液：反壟斷法不再是“屠龍術(shù)”

　　茅臺、五糧液在高端白酒市場(chǎng)一直有著(zhù)相當高的市場(chǎng)份額，在上市的十家白酒生產(chǎn)商中，2011年茅臺市場(chǎng)份額約為25.5%，五糧液約為28.8%，可見(jiàn)兩家企業(yè)對于市場(chǎng)的支配力。對于白酒的消費者來(lái)說(shuō)，茅臺、五糧液已經(jīng)成為高端白酒的標志，茅臺甚至被奉為國酒。因此，將這兩家企業(yè)作為反壟斷法適用的對象，體現了反壟斷法打老虎不打蒼蠅的立法主旨。
　　在處罰茅臺和五糧液時(shí)，應當說(shuō)證據比較充分，茅臺和五糧液對于經(jīng)銷(xiāo)商未進(jìn)行轉售價(jià)格控制的處罰已經(jīng)使反壟斷法適用滿(mǎn)足基本的要件，而且茅臺和五糧液也沒(méi)有提交證據證明存在除外適用的理由。此外，茅臺和五糧液多年來(lái)價(jià)格飛升的事實(shí)也使得其很難證明消費者實(shí)際獲益。因此，對茅臺和五糧液進(jìn)行處罰也不存在疑異。
　　對于處罰數額，許多媒體認為是天價(jià)罰單。的確，從數額上來(lái)講是創(chuàng )下了我國反壟斷法實(shí)施以來(lái)最高數額。但是從國際上來(lái)講，我國反壟斷法的處罰標準還是較低的。茅臺、五糧液案根據《反壟斷法》第四十七條的規定，“處上一年度銷(xiāo)售額百分之一以上百分之十以下的罰款”。因轉售價(jià)格控制行為在壟斷行為中屬情節輕微，惡性不大，茅臺、五糧液也迅速更正了此前的行為，且沒(méi)有其它證據證明生產(chǎn)商之間的惡意串通，故處以最低限度的罰款是妥當的。
　　茅臺、五糧液案的罰單一出之后，茅臺、五糧液表示認罰，輿論上也沒(méi)有太多異議，可見(jiàn)對執法尺度的反映比較正面。茅臺、五糧液在此后也都修改了營(yíng)銷(xiāo)政策，而不是口服心不服。在處罰之后，茅臺、五糧液的價(jià)格都有大幅下跌，雖然其中主要原因是對三公消費的限制政策，但也存在著(zhù)茅臺、五糧液的營(yíng)銷(xiāo)政策改變給經(jīng)銷(xiāo)商在定價(jià)權上的松綁的因素存在。從執法效果上來(lái)看，兩案的執法效果是令人滿(mǎn)意的。
　　總體上說(shuō)，對茅臺、五糧液的處罰應當是反壟斷法執法上一個(gè)突破和標桿。這標志著(zhù)反壟斷法不再是高懸而虛置的“屠龍術(shù)”，而是切切實(shí)實(shí)促進(jìn)競爭和消費者利益的利器。我們希望，在未來(lái)反壟斷法向那些全國性的、涉及國計民生的、民怨較大的企業(yè)亮劍，以滿(mǎn)足老百姓對市場(chǎng)公平的期待。