繼南方食品給投資者發(fā)放黑芝麻乳、量子高科向投資者贈送龜苓膏后，人福醫藥近期也公告稱(chēng)將以免費方式向投資者贈送新產(chǎn)品，安全套、感冒藥和艾滋病快速自檢試劑三選一。接連出現的“實(shí)物饋贈”投資者的另類(lèi)分紅方案，正在使A股分紅迅速娛樂(lè )化。
　　醉翁之意不在酒，考慮到這些上市公司發(fā)放實(shí)物的對象不包括全體投資者，其資金來(lái)源（等價(jià)實(shí)物及發(fā)放實(shí)物所需資金）也不是法律意義上的稅后利潤，因而與其說(shuō)這些上市公司是在安排另類(lèi)實(shí)物“分紅”或另類(lèi)實(shí)物“贈予”，毋寧說(shuō)是在利用分紅期在嘗試另類(lèi)“營(yíng)銷(xiāo)”，即通過(guò)非現金形式的實(shí)物分紅噱頭，率先向全部或部分股東實(shí)施定向營(yíng)銷(xiāo)，并借此贏(yíng)得輿論的轟動(dòng)效應。至少就目前來(lái)看，這種營(yíng)銷(xiāo)模式效果還不錯。
　　不過(guò)，在另類(lèi)分紅營(yíng)銷(xiāo)大賺眼球的喧囂背后，卻是中小投資者分紅權益相對于優(yōu)勢股東的無(wú)奈弱勢，因為分不分、分什么、分多少，幾乎完全掌握在優(yōu)勢股東或管理層手里，中小投資者除了被動(dòng)接受，別無(wú)選擇。據有關(guān)機構統計，在目前滬深股市2400多家上市公司中，連年現金分紅并實(shí)現股息率超過(guò)同期銀行定期存款利率的公司不及一成；在宣布實(shí)施和計劃實(shí)施另類(lèi)分紅的上市公司中，有約一半以上沒(méi)有實(shí)現連年現金分紅，分紅率沒(méi)有顯著(zhù)高于同行業(yè)和全部上市公司的平均水平。而這幾項指標，是發(fā)達市場(chǎng)國家衡量一個(gè)企業(yè)除了慈善性贈予外，能否實(shí)施一般性贈予的關(guān)鍵條件，也是衡量贈予營(yíng)銷(xiāo)是否合法合規的關(guān)鍵因素。
　　在我國，基于公司法的基本原則，即使不考慮股東贈予這一牽涉關(guān)聯(lián)交易的特殊形式，贈予營(yíng)銷(xiāo)同樣也要以股東利益最大化為前提，也必須符合連年現金分紅率較高的條件，并履行正當程序，譬如采用股東分類(lèi)表決制度、獨立董事發(fā)表專(zhuān)項意見(jiàn)等。畢竟，對個(gè)體而非普適性的企業(yè)贈予而言，營(yíng)銷(xiāo)支出也是真金白銀的支出，此類(lèi)支出同樣應受到合理性、合法性和正當性的“不盈利不贈予”的經(jīng)營(yíng)原則約束。
　　非經(jīng)正當程序，任何人無(wú)權徑直將本屬于全體投資者所有的資產(chǎn)贈予部分投資者，不管是出于營(yíng)銷(xiāo)的理由還是分紅的理由，公司董事會(huì )及管理層也不得為個(gè)別投資者的利益而做出非“三公”性質(zhì)的決策，否則都可能有遭受“股東代表訴訟之虞”。
　　從法律上說(shuō)，鑒于上市公司向股東派發(fā)的實(shí)物在會(huì )計處理上會(huì )計入銷(xiāo)售費用科目而非股利分配，這導致了對實(shí)物分紅法律表征的否定和對銷(xiāo)售公關(guān)費用的認可，這似乎消除了此類(lèi)實(shí)物分紅或贈予的非法性之虞。但問(wèn)題恰恰在于，如果此類(lèi)實(shí)物贈予不是分紅而是公關(guān)銷(xiāo)售費用，那么一個(gè)個(gè)新法律問(wèn)題便來(lái)了：限定持股數的股東贈送顯然不符合同股同權原則，在沒(méi)有法定程序的情況下向股東贈予資產(chǎn)也涉嫌侵害債權人利益，而作為股東關(guān)聯(lián)交易的變種，可以決定該類(lèi)明顯失衡的“定向性質(zhì)”的公關(guān)銷(xiāo)售費用的有權部門(mén)在法律上似乎也不存在�？梢�(jiàn)，向股東贈予實(shí)物，尤其限定股東持股數的實(shí)物贈與，在法律上都很難站得住。
　　事實(shí)上，在嚴格法律意義上，非經(jīng)法律正當程序和實(shí)施條件的實(shí)物分紅和贈予都或多或少存在法律瑕疵，甚至直接的法律障礙。正如證監會(huì )有關(guān)負責人所言，“上市公司最重要的是給股東創(chuàng )造利益，帶來(lái)實(shí)實(shí)在在的權益”，某些上市公司在分紅期推出此類(lèi)實(shí)物派送行為，盡管短期內對其品牌營(yíng)銷(xiāo)和塑造短期會(huì )起到一定的推動(dòng)作用，并引起輿論的關(guān)注，但同時(shí)也難免落入涉嫌侵害投資者或債權人利益、涉嫌利益輸送的法律責任泥沼。如果上市公司實(shí)物贈予金額過(guò)大或配套投入過(guò)大，其實(shí)物贈予行被投資人和債權人的追究法律責任，其管理層被提起“股東代表訴訟”，反而得不償失。
　　當然，上市公司實(shí)物贈予或實(shí)物分紅的自我約束不能代替法律的硬約束。當下，除了《公司法》和《證券法》的原則性規定外，相關(guān)法律法規沒(méi)有對實(shí)物分紅和實(shí)物贈予給出明確規定，而有關(guān)上市公司基于營(yíng)銷(xiāo)和投資者回報考慮又確實(shí)有實(shí)物分紅或實(shí)物贈予營(yíng)銷(xiāo)的需求，為避免相關(guān)上市公司自行其是，擾亂市場(chǎng)秩序，侵害投資者或債權人權益，主管部門(mén)除了對口“窗口指導”外，應盡快會(huì )同有關(guān)立法部門(mén)制定相關(guān)規定。
　　規則決定行為開(kāi)局，也決定結局�？紤]到滬深上市公司的整體誠信水平，筆者建議，最好對上市公司實(shí)物分紅或實(shí)物贈予的實(shí)質(zhì)條件和正當法律程序規定能剛性化、列舉化和兜底性規定并重，并根據《公司法》、《證券法》確定嚴格的違法責任。譬如，規定連年現金分紅且股息率高于同期定存的上市公司才可以實(shí)施實(shí)物分紅；面向全體或部分股東的實(shí)物贈予，除其資產(chǎn)負債表必須符合優(yōu)良等一定標準外，還必須向主管部門(mén)報備，并嚴格履行股東大會(huì )批準程序，其中，面向部分股東的實(shí)物贈予還需履行股東分類(lèi)表決程序；違反上市公司實(shí)物分紅或實(shí)物贈予規定的行為無(wú)效、公司管理層不得實(shí)施，因違反規定組織實(shí)施造成有關(guān)方面損失的，組織實(shí)施的董事、監事和高級管理人員理應承擔連帶責任，情節嚴重的應予以刑事追究等等。