投資人市場(chǎng)化補償機制不妨先“潛法明行”
2013-05-23   作者:李季先(盈科律師事務(wù)所高級合伙人)  來(lái)源:上海證券報
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  針對過(guò)去幾年因欺詐上市發(fā)行而受損的投資者通過(guò)民事訴訟索賠效果不理想的問(wèn)題,證監會(huì )新聞發(fā)言人借解釋萬(wàn)福生科案中平安證券推出的對適格投資者先行補償的專(zhuān)項基金的方案時(shí)表示,通過(guò)協(xié)商方式解決侵權損害,是高效率、低成本解決證券市場(chǎng)民事侵權糾紛、保護投資者利益的有益嘗試,證監會(huì )支持探索一種市場(chǎng)化的對民事侵權的補償機制,以消除市場(chǎng)違法違規的不良后果。
  客觀(guān)說(shuō),為了有效解決證券民事賠償案中的取證難、認證難、耗時(shí)長(cháng)、索賠少等實(shí)際問(wèn)題,監管部門(mén)對民事侵權的市場(chǎng)化補償機制的探索沒(méi)有停止過(guò)。歷屆證監會(huì )掌門(mén)人屢次在公開(kāi)場(chǎng)合呼吁相關(guān)機構就此研究創(chuàng )新。惜乎“呼者切切,應者寥寥”。
  據筆者的統計,近年來(lái)唯有這次平安證券迫于監管高壓,就萬(wàn)福生科欺詐上市案推出了具有“市場(chǎng)化破局意義”的面向適格投資者的“專(zhuān)項補償基金”方案,其他再無(wú)一例真正意義上的市場(chǎng)化補償方案。而即使是這個(gè)頂著(zhù)“充分補償”和“便捷操作”帽子的市場(chǎng)化補償機制的首個(gè)“專(zhuān)項補償基金”,也只是特殊情勢下的折中產(chǎn)物,開(kāi)創(chuàng )意義遠大于實(shí)際意義。與西方成熟市場(chǎng)的投資者市場(chǎng)化補償機制相比,其本質(zhì)上更像是“準”市場(chǎng)化意義上的臨時(shí)應急措施,或為爭取行政上的寬大處理采取的和解交易,而并非真正市場(chǎng)化的普適性制度舉措。
  在法治市場(chǎng),證券民事侵權行為的侵害對象一般有兩個(gè),一個(gè)是投資者,另一個(gè)則是市場(chǎng)的“三公秩序”。因而,好的市場(chǎng)化民事侵權補償方案,必須兩者兼顧。不能以犧牲一方為代價(jià)換取另一方的充分保障,不管是以保護個(gè)案投資者之名,還是以捍衛市場(chǎng)“三公原則”之名。平安證券設立的專(zhuān)項補償基金之所以引發(fā)不同的聲音,除了一些細節考慮不周外,其深層次原因就在于“三公原則”的底線(xiàn)似乎以投資者保護專(zhuān)項基金的名義被突破了。
  事實(shí)上,市場(chǎng)化補償機制包含著(zhù)投資者個(gè)體保護和公共市場(chǎng)秩序捍衛兩種法律價(jià)值表達方式,那種以為可用模糊投資者個(gè)體保護和整體保護邊界的做法換取個(gè)案過(guò)關(guān)的觀(guān)念是萬(wàn)萬(wàn)要不得的。從這個(gè)意義上說(shuō),律法化的市場(chǎng)化補償機制通常具有這樣的特征:具體個(gè)案投資者得到基本或充分保障,而市場(chǎng)“三公原則”至少得到最低限度的捍衛。而這,恰也是A股市場(chǎng)建立投資者市場(chǎng)化補償機制應該堅持的地方,也是其根本出路所在。
  在“制度里子”與“制度外衣”之間,有了市場(chǎng)化補償機制的內涵特征,剩下的就是找到相應市場(chǎng)化補償機制的法律表征形式。而一提到建立投資者市場(chǎng)化補償機制,很多人就會(huì )下意識想到立法、修法。不過(guò),法律條文再明確具體,也要照顧到正處于變化中的證券法律關(guān)系或平衡復雜的市場(chǎng)主體利益關(guān)系,幾乎可以肯定必然會(huì )在表述上留有一定的彈性。再加上市場(chǎng)化的民事侵權補償機制自身也有其存在的自由邏輯,這都讓市場(chǎng)化的民事侵權補償機制蒙上了種種不確定性。所以,要通過(guò)修訂《證券法》或修訂司法解釋促成投資者市場(chǎng)化補償機制的破局,從長(cháng)遠來(lái)看確是治本之策,可短期來(lái)看,很難實(shí)現。
  但這并不等于說(shuō)相關(guān)市場(chǎng)化補償機制就不能在制度上開(kāi)局成行,也不等于相關(guān)的市場(chǎng)化民事侵權補償機制只能一案一議。以我國證券市場(chǎng)在一定程度上存在IPO核準導向,監管部門(mén)在新股發(fā)行上有最后決定權等實(shí)情而論,投資者市場(chǎng)化補償機制的出路完全可先“潛法明行”,通過(guò)法律層級較低的發(fā)行審核制度承諾將該市場(chǎng)化機制先在IPO層面制度化。譬如,規定IPO申報文件可隨市場(chǎng)化民事侵權補償方案一同申報,所提交的補償方案中包括以下承諾的擬上市公司優(yōu)先進(jìn)入發(fā)行審核程序:一,公司公開(kāi)發(fā)行成功后、股票正式掛牌交易前,相關(guān)擬上市公司和保薦機構即共同或單獨設立該類(lèi)市場(chǎng)化補償基金,并以“充分補償”、“便捷操作”和“司法保障”為原則明確基金規模和賠付條件;二,超募資金全部進(jìn)入補償基金;三,保薦機構、會(huì )計師事務(wù)所和律師事務(wù)所等中介機構在其保薦承銷(xiāo)費用、審計法律服務(wù)費用兩倍范圍內優(yōu)先賠付。
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