●僅僅依靠反壟斷執法機構的大力執法是遠遠不夠的，私人反壟斷訴訟應當而且必須成為反壟斷執法機構執法的有益補充。
●《反壟斷法》施行五年以來(lái)，我國私人反壟斷訴訟的發(fā)展仍然非常緩慢。五年來(lái)，我國法院受理的私人反壟斷訴訟案件很多，但原告勝訴的案件少之又少。
●為準確評估限制最低轉售價(jià)格協(xié)議對市場(chǎng)競爭的影響，上海高院提供了自己的評估方法，為我國今后私人當事人發(fā)起反對縱向價(jià)格壟斷協(xié)議提供了指示器。
2013年8月1日是我國《反壟斷法》施行五周年。當天，上海市高級人民法院對所受理的首例縱向壟斷案件作出終審宣判，認定美國強生集團的兩家子公司強生(上海)醫療器材和強生(中國)醫療器材違反《反壟斷法》，判令兩家公司共同賠償北京銳邦涌和科貿有限公司經(jīng)濟損失53萬(wàn)。
《反壟斷法》施行五年以來(lái)，我國反壟斷執法機構執法經(jīng)驗日趨成熟，執法活動(dòng)逐漸增加，執法力度也越來(lái)越大。然而，僅僅依靠反壟斷執法機構的大力執法是遠遠不夠的，美國和歐盟成熟的反壟斷法律實(shí)踐表明，私人反壟斷訴訟應當而且必須成為反壟斷執法機構執法的有益補充。我國《反壟斷法》也建立了我國私人反壟斷訴訟制度，給予受到壟斷損害的交易相對人提起民事訴訟的權利。但《反壟斷法》施行五年以來(lái)，與我國反壟斷執法機構的執法實(shí)踐相比，我國私人反壟斷訴訟的發(fā)展仍然非常緩慢。五年來(lái)，我國法院受理的私人反壟斷訴訟案件很多，但原告勝訴的案件少之又少。強生案的出現無(wú)疑有助于推動(dòng)我國私人反壟斷訴訟的發(fā)展，鼓勵受到限制競爭影響的交易相對人拿起法律武器，積極維護自己的權利，抑制市場(chǎng)內限制競爭的行為。
在強生壟斷案中，強生(上海)醫療器材和強生(中國)醫療器材是美國強生集團下屬子公司，二者在中國市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)醫用吻合器及縫線(xiàn)產(chǎn)品業(yè)務(wù)。北京銳邦涌和科貿有限公司是這兩家公司在北京地區的經(jīng)銷(xiāo)商，與它們有著(zhù)長(cháng)期的合作關(guān)系。
在《反壟斷法》實(shí)施前的2008年1月2日，強生(上海)和強生(中國)這兩家公司與北京銳邦涌和科貿簽訂了為期一年的經(jīng)銷(xiāo)合同，授權后者在北京地區經(jīng)銷(xiāo)其醫用吻合器及縫線(xiàn)產(chǎn)品，同時(shí)約定轉售這些產(chǎn)品的價(jià)格限制。
當北京銳邦在北京大學(xué)人民醫院醫療器械采購過(guò)程中違反限制轉售價(jià)格條款時(shí)，強生(上海)和強生(中國)兩家公司對北京銳邦進(jìn)行了處罰，取消了部分經(jīng)銷(xiāo)權，并最終完全斷貨。
隨后，北京銳邦提起訴訟，以強生(上海)和強生(中國)兩家公司違反《反壟斷法》為理由將它們告上法庭。一審法院上海市第一中級人民法院以舉證不足為由駁回北京銳邦的訴訟請求。
在上訴審過(guò)程中，上海市高院糾正了一審法院的判決，從相關(guān)市場(chǎng)競爭是否充分、強生(上海)和強生(中國)兩家公司市場(chǎng)地位是否強大、強生(上海)和強生(中國)兩家公司限制最低轉售價(jià)格的動(dòng)機以及限制最低轉售價(jià)格協(xié)議的競爭效果等四個(gè)方面進(jìn)行了評述，認定強生(上海)和強生(中國)這兩家公司采取的最低轉售價(jià)格措施直接產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果。
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強生限制最低轉售價(jià)格協(xié)議屬于縱向壟斷協(xié)議 |
在強生壟斷案中，上海市高院最終認定，強生(上海)和強生(中國)兩家公司與其經(jīng)銷(xiāo)商北京銳邦達成的限制最低轉售價(jià)格協(xié)議屬于我國《反壟斷法》意義上的縱向價(jià)格壟斷協(xié)議。
縱向價(jià)格壟斷協(xié)議屬于壟斷協(xié)議的一種。壟斷協(xié)議，又稱(chēng)為限制競爭協(xié)議，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上經(jīng)營(yíng)者以限制競爭為目的達成的協(xié)議、決議或者其他聯(lián)合方式�！斗磯艛喾ā返�13條第2款規定，壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。
壟斷協(xié)議包括橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。
橫向壟斷協(xié)議是指具有競爭關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間達成的限制競爭協(xié)議，如在生產(chǎn)或者銷(xiāo)售過(guò)程中處于同一環(huán)節的生產(chǎn)商之間、零售商之間或者批發(fā)商之間達成協(xié)議。
由于橫向壟斷協(xié)議存在著(zhù)明顯排除、限制競爭的影響，因此，包括我國、美國和歐盟在內等國家和地區均對這些協(xié)議直接適用“本身違法”原則，換句話(huà)說(shuō)，存在即違法�！斗磯艛喾ā返�13條第1款明確規定禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者達成包括固定或者變更商品價(jià)格、限制商品的生產(chǎn)數量或者銷(xiāo)售數量、分割銷(xiāo)售市場(chǎng)或者原材料采購市場(chǎng)、限制購買(mǎi)新技術(shù)與新設備或者限制開(kāi)發(fā)新技術(shù)與新產(chǎn)品、聯(lián)合抵制交易等內容的壟斷協(xié)議以及國務(wù)院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協(xié)議。
縱向壟斷協(xié)議，是指在生產(chǎn)和銷(xiāo)售過(guò)程中處于不同環(huán)節的經(jīng)營(yíng)者之間所達成的限制競爭協(xié)議，如生產(chǎn)者和經(jīng)銷(xiāo)商或者生產(chǎn)者與零售商之間的協(xié)議。
與橫向壟斷協(xié)議不同，縱向壟斷協(xié)議對市場(chǎng)競爭既有積極的影響，也存在消極的影響�？v向壟斷協(xié)議的積極影響包括在競爭環(huán)境下能夠提高效率，穩定價(jià)格，有利于生產(chǎn)者改善售后服務(wù)，可以讓生產(chǎn)商在一定地域內給個(gè)別銷(xiāo)售商獨家銷(xiāo)售其產(chǎn)品的權利，避免其他經(jīng)銷(xiāo)商無(wú)代價(jià)分享一家經(jīng)銷(xiāo)商對該產(chǎn)品的宣傳效果，鼓勵經(jīng)營(yíng)者集中精力做好產(chǎn)品宣傳，減少商品交易成本等�？v向壟斷協(xié)議對競爭也存在很多消極影響，這些影響包括阻止新的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入市場(chǎng)，通過(guò)壓制同一品牌內或者不同品牌之間的競爭來(lái)抑制現有競爭者之間的競爭等。
由于縱向壟斷協(xié)議存在著(zhù)積極和消極兩種可以抵消的影響，因此不同國家在對這些壟斷協(xié)議進(jìn)行分析時(shí)采取了不同的分析方法。例如，美國法院和反壟斷執法機構對縱向壟斷協(xié)議按照合理原則進(jìn)行分析，當縱向壟斷協(xié)議存在著(zhù)有利于公共利益的積極影響，這些協(xié)議是有利于市場(chǎng)競爭的，既然協(xié)議能夠提高效率，因此很少為美國法院和反壟斷執法機構所反對。而我國則采取了不同的立法方式。我國對縱向價(jià)格壟斷協(xié)議適用“本身違法”原則，即一旦認定經(jīng)營(yíng)者與交易相對人達成的協(xié)議屬于縱向價(jià)格限制協(xié)議，則可認定該經(jīng)營(yíng)者違反法律。我國《反壟斷法》第14條明確規定，禁止經(jīng)營(yíng)者與交易相對人達成固定向第三人轉售商品價(jià)格的協(xié)議、限定向第三人轉售商品的最低價(jià)格的協(xié)議以及國務(wù)院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協(xié)議。
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上海高院評估縱向壟斷協(xié)議對市場(chǎng)競爭影響的五個(gè)步驟 |
縱向壟斷協(xié)議存在著(zhù)對市場(chǎng)競爭的積極和消極兩方面影響，因此，分析其積極影響大于消極影響又或者消極影響大于積極影響成為各國法院和反壟斷執法部門(mén)在審理縱向壟斷案件所面臨的重要問(wèn)題。當前，在反壟斷案件分析過(guò)程中，經(jīng)濟學(xué)分析成為了各國法院和反壟斷執法機構審理反壟斷案件的重要基礎。
在強生壟斷案的審理過(guò)程中，針對雙方當事人均提供了經(jīng)濟學(xué)家的專(zhuān)家意見(jiàn)，為準確評估限制最低轉售價(jià)格協(xié)議對市場(chǎng)競爭的影響，上海高院提供了自己的評估方法，這套方法有助于法院查明真相，解決問(wèn)題，保護市場(chǎng)競爭。該方法在為我國法院、反壟斷執法機構審理縱向價(jià)格壟斷案件提供正確的分析和解決路徑的同時(shí)，也為我國今后私人當事人發(fā)起反對縱向價(jià)格壟斷協(xié)議提供了指示器。
上海高院在強生壟斷案中提供的評估分析方法包括相關(guān)市場(chǎng)的競爭是否充分、市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)地位是否強大、市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者限制最低轉售價(jià)格的動(dòng)機以及限制最低轉售價(jià)格協(xié)議的競爭效果。
在評估分析開(kāi)始前，首先應該界定相關(guān)市場(chǎng)。這是極為必要的，它能夠為評估協(xié)議對競爭的影響提供基本框架。
相關(guān)市場(chǎng)是競爭發(fā)生的市場(chǎng)，也是用以確定產(chǎn)品之間和企業(yè)之間相互競爭的市場(chǎng)。界定相關(guān)市場(chǎng)有助于反壟斷執法機構和法院識別市場(chǎng)參與者的市場(chǎng)地位和市場(chǎng)份額、評估市場(chǎng)參與者之間的關(guān)系、衡量競爭、審查市場(chǎng)結構以及判斷是否形成壟斷和阻礙競爭。相關(guān)市場(chǎng)涉及時(shí)間和空間的內容，包括相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)、相關(guān)地域市場(chǎng)和相關(guān)時(shí)間市場(chǎng)。相關(guān)市場(chǎng)的分析需要考慮需求替代和供給替代。在強生壟斷案中，相關(guān)市場(chǎng)被界定為中國大陸的醫用縫線(xiàn)市場(chǎng)。在該市場(chǎng)內，由于強生產(chǎn)品的特殊性，法院沒(méi)有通過(guò)供給替代分析將其他產(chǎn)品納入到該市場(chǎng)范圍內。
其次，在分析相關(guān)市場(chǎng)競爭的充分性上，買(mǎi)方選擇的能力、賣(mài)方的競爭壓力、市場(chǎng)進(jìn)入的難易程度以及買(mǎi)方的定價(jià)能力都是衡量市場(chǎng)競爭是否充分的基本要素。在強生壟斷案中，法院認為，醫院作為買(mǎi)方在中國大陸的醫用縫線(xiàn)市場(chǎng)上的價(jià)格競爭動(dòng)力是不足的；美國強生集團的兩家子公司強生(上海)和強生(中國)作為賣(mài)方能夠利用買(mǎi)方的品牌依賴(lài)而減少競爭；相關(guān)市場(chǎng)內新企業(yè)很難進(jìn)入；強生(上海)和強生(中國)長(cháng)期有著(zhù)很強的定價(jià)能力。
第三，相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額、定價(jià)能力、品牌影響力以及對下游經(jīng)銷(xiāo)商的控制能力成為評估市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者是否存在市場(chǎng)優(yōu)勢地位的基礎。在該案件中，法院認為，強生公司在中國大陸的醫用縫線(xiàn)市場(chǎng)的實(shí)際份額高于20.4%，其在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額居于領(lǐng)先地位；強生公司的定價(jià)能力和品牌影響力很強；強生公司對經(jīng)銷(xiāo)商具有很強的控制力。
第四，在縱向價(jià)格壟斷協(xié)議中，判斷限制最低轉售價(jià)格行為的動(dòng)機是判斷該行為能否產(chǎn)生限制競爭效果的重要因素。當一家具有很強市場(chǎng)地位的企業(yè)出于限制市場(chǎng)競爭的動(dòng)機而限制最低轉售價(jià)格時(shí)，由于其在財力、技術(shù)、信息等各方面占優(yōu)，對上下游控制能力往往較強，其限制最低轉售價(jià)格行為產(chǎn)生限制競爭效果的可能性將大大提高。在強生壟斷案中，法院認為，強生的兩家子公司限制最低轉售價(jià)格的動(dòng)機就在于回避競爭，維持價(jià)格。
最后，限制最低轉售價(jià)格協(xié)議只有在實(shí)際產(chǎn)生難以克服、難以抵消的限制競爭效果時(shí)，才應被認定為排除、限制競爭的壟斷協(xié)議。這是因為，限制最低轉售價(jià)格行為既可能促進(jìn)競爭又可能限制競爭，一方面由于市場(chǎng)存在一定的自我修復功能，有些限制競爭的效果很快會(huì )由市場(chǎng)糾正，另一方面有些限制競爭效果會(huì )被另一些促進(jìn)競爭的效果抵消。在強生壟斷案中，上海高院認為，強生集團旗下的兩家子公司存在明顯的排除品牌內競爭，回避品牌間競爭，降低相關(guān)市場(chǎng)競爭，限制經(jīng)銷(xiāo)商定價(jià)自由的限制競爭效果，不具有促進(jìn)提高質(zhì)量和安全性、促進(jìn)新產(chǎn)品和新品牌進(jìn)入市場(chǎng)等促進(jìn)競爭的效果。
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強生沒(méi)有使用《反壟斷法》第15條給予的抗辯權 |
需要注意的是，《反壟斷法》也給予了經(jīng)營(yíng)者一定的抗辯權，經(jīng)營(yíng)者可以在反壟斷訴訟中有效應用，主動(dòng)提出證明。
根據《反壟斷法》第15條的規定，當經(jīng)營(yíng)者能夠證明所達成的協(xié)議屬于有關(guān)情形之一的，不適用第13條關(guān)于橫向壟斷協(xié)議和第14條關(guān)于縱向壟斷協(xié)議的規定，包括(1)改進(jìn)技術(shù)、研究開(kāi)發(fā)新產(chǎn)品的；(2)為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統一產(chǎn)品規格、標準或者實(shí)行專(zhuān)業(yè)化分工的；(3)為提高中小經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)效率，增強中小經(jīng)營(yíng)者競爭力的；(4)為實(shí)現節約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會(huì )公共利益的；(5)因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷(xiāo)售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過(guò)剩的；(6)為保障對外貿易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的；等。
在強生壟斷案中，由于被告強生(上海)和強生(中國)認為沒(méi)有必要證明存在適用《反壟斷法》第15條的情形，上海高院沒(méi)有對適用該條款給予意見(jiàn)�！ �