■我國現行以傳統商業(yè)模式運行需要而制定的法律體系和執法模式，已經(jīng)不能滿(mǎn)足信息時(shí)代電子商務(wù)發(fā)展的需要，難以有效應對電商模式的挑戰，出現了許多法律不確定性問(wèn)題以及法律不適用問(wèn)題，使網(wǎng)絡(luò )交易一定程度上游離于法律規制之外。
　　■國內外對電子商務(wù)應否征稅、如何征稅，電商模式下經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)準入，以及消費者權益、知識產(chǎn)權、個(gè)人信息保護問(wèn)題存在很大爭議。
　　■網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)者應進(jìn)行真實(shí)身份記錄與披露，應按照現行稅收法律體制對網(wǎng)店征稅，在侵權上對網(wǎng)絡(luò )平臺實(shí)行“遞近連帶責任”，建立起具體、可操作的電子商務(wù)市場(chǎng)監管體系。

　　電子商務(wù)是一場(chǎng)商業(yè)模式的根本變革，在市場(chǎng)準入、壟斷競爭、消費者權益、知識產(chǎn)權、個(gè)人信息保護等方面出現的新問(wèn)題，給現有法律制度和政府監管方式帶來(lái)一系列新挑戰。近日，北京大學(xué)法學(xué)院、北京大學(xué)法治與發(fā)展研究院在京成立了“北京大學(xué)電子商務(wù)法律發(fā)展研究基地”，并且在基地成立儀式上發(fā)布了《公平規制視野下的電子商務(wù)立法研究報告》。
　　報告指出，中國電子商務(wù)發(fā)展迅速的同時(shí)，其“破壞”的一面也日益體現，而中國的電子商務(wù)立法則呈現出“條塊分割、層層補丁”的狀態(tài)，存在立法分散、層級較低、漏洞較多、立法不統一等諸多不足和缺陷，催生了許多“法律空白”和“執法盲區”。電子商務(wù)革命要求法律的革命。

　　電子商務(wù)存在“法律空白”和“執法盲區”

　　雖然我國電子商務(wù)起步較晚，但是速度驚人，目前也已經(jīng)迅速躋身為全球最大電子商務(wù)市場(chǎng)之一。
　　網(wǎng)上購物的發(fā)展對零售、直銷(xiāo)等傳統商業(yè)模式造成了巨大沖擊，加劇了傳統店鋪的銷(xiāo)售低迷，零售行業(yè)整體收縮已是事實(shí)。不僅如此，網(wǎng)絡(luò )購物的繁榮甚至引發(fā)了中國零售業(yè)持續的“關(guān)店潮”，在美國同樣如此。
　　由于電子商務(wù)具有虛擬化、信用化、自動(dòng)化、智能化、數字化、電子化、無(wú)紙化等現代信息技術(shù)特征，及其帶來(lái)的隱蔽性高、流動(dòng)性強、開(kāi)放性強等特點(diǎn)，我國現行以傳統商業(yè)模式運行需要而制定的法律體系和執法模式，已經(jīng)不能滿(mǎn)足信息時(shí)代電子商務(wù)發(fā)展的需要，難以有效應對電商模式的挑戰，出現了許多法律不確定性問(wèn)題以及法律不適用問(wèn)題，催生了許多“法律空白”和“執法盲區”，使網(wǎng)絡(luò )交易一定程度上游離于法律規制之外。電子商務(wù)因此享受了一些傳統商業(yè)模式所不能及的“事實(shí)上的法律優(yōu)惠”。

　　市場(chǎng)準入、壟斷競爭、消費者權益、知識產(chǎn)權、個(gè)人信息保護的爭議

　　當前，國內外對電子商務(wù)應否征稅、如何征稅，電商模式下經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)準入，以及消費者權益、知識產(chǎn)權、個(gè)人信息保護問(wèn)題存在很大爭議。
　　最為激烈的爭論發(fā)生在稅收領(lǐng)域。
　　隨著(zhù)“彤彤屋”、“我的百分之一”兩個(gè)網(wǎng)店征稅事件的發(fā)生，電商征稅問(wèn)題更是引發(fā)了媒體、學(xué)術(shù)界的熱烈討論。在國外，這一問(wèn)題也掀起了熱烈討論。國外學(xué)界的主流共識是：“稅收中性”是指導電子商務(wù)征稅的基本原則。另外一批學(xué)者認為，“稅收中性”原則并沒(méi)有為電商的稅收問(wèn)題提供任何可行的解決方法，而著(zhù)力于主張對電商“免稅”。除此之外，學(xué)界將更多的注意力放在了如何征稅的問(wèn)題上，集中探討電子商務(wù)征稅的程度和范圍問(wèn)題，對現有的稅收法律體系提出改進(jìn)建議。而且，基于其跨國界特點(diǎn)，電子商務(wù)對國際稅收體制的影響也成為討論焦點(diǎn)。
　　電商模式下經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)準入問(wèn)題，國內外學(xué)者的爭議也比較大，主要聚焦于自然人賣(mài)家的市場(chǎng)準入問(wèn)題。
　　反對登記說(shuō)認為，這一模式規模較小，沒(méi)必要監管；同時(shí)網(wǎng)上登記的標準確定有難度，難以執行；而且目前網(wǎng)上開(kāi)店的個(gè)人中社會(huì )弱勢群眾占多數，進(jìn)行全面登記條件不成熟。支持登記說(shuō)則主張，凡經(jīng)營(yíng)必須登記，應沿襲傳統市場(chǎng)主體市場(chǎng)準入原則，否則，有失公平原則。
　　隨著(zhù)網(wǎng)上交易的逐漸興起與繁榮，國外學(xué)術(shù)界對電子商務(wù)中的權益保護問(wèn)題也開(kāi)始投入大量目光，集中于消費者保護、知識產(chǎn)權保護、個(gè)人信息保護三個(gè)領(lǐng)域。
　　學(xué)界討論也主要聚焦于傳統有關(guān)權益保護的法律應否同等適用于電子商務(wù)領(lǐng)域的問(wèn)題。對這一問(wèn)題，我國學(xué)術(shù)界普遍表現出支持的態(tài)度。比如，在消費者保護義務(wù)方面，絕大多數學(xué)者提出了嚴格于傳統模式的義務(wù)規制的立法建議。
　　在知識產(chǎn)權保護問(wèn)題上，大部分學(xué)者主張完善我國《侵權責任法》第36條的相關(guān)規定，嚴格平臺商對其網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)者的知識產(chǎn)權侵權行為所承擔的注意義務(wù)，提高接到通知后的“刪除義務(wù)”的認定標準。
　　在個(gè)人信息保護義務(wù)方面，多數學(xué)者主張，我國未來(lái)立法應當嚴格平臺商和網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)者的侵權責任。在國外，對這一問(wèn)題則分歧明顯。相反觀(guān)點(diǎn)認為，電子商務(wù)不過(guò)是采用了一種新的技術(shù)手段與媒介，和傳統商業(yè)模式并無(wú)本質(zhì)區別，所以傳統的法律仍然應該適用。
　　除了傳統侵權行為，學(xué)界更多地討論了電子商務(wù)領(lǐng)域的特有侵權現象或問(wèn)題。
　　在消費者保護領(lǐng)域，主要就電子合同形成的時(shí)間、合同條款的救濟、不公正合同條款的規制做出了專(zhuān)門(mén)討論。其中，格式合同、在線(xiàn)拍賣(mài)欺詐的規制、懲罰性賠償責任的問(wèn)題尤其受到關(guān)注。在知識產(chǎn)權領(lǐng)域，域名、超鏈接、軟件盜版、數字版權管理以及商業(yè)方法能否成為專(zhuān)利的問(wèn)題備受學(xué)界關(guān)注。在個(gè)人信息保護領(lǐng)域，在線(xiàn)側寫(xiě)或在線(xiàn)跟蹤、垃圾郵件等新興問(wèn)題也有廣泛討論。

　　現有法律運用于電子商務(wù)領(lǐng)域將捉襟見(jiàn)肘

　　報告指出，我國許多傳統法律明顯已經(jīng)不再適用電子商務(wù)方面所爭議的問(wèn)題，如果繼續使用將會(huì )產(chǎn)生許多問(wèn)題。
　　如果將我國現行以傳統商務(wù)模式為基礎的稅收法律適用于電子商務(wù)模式，可能產(chǎn)生以下兩個(gè)方面問(wèn)題：
　　第一，從法律后果來(lái)看，電子商務(wù)的技術(shù)特征催生了許多傳統商業(yè)模式下很少發(fā)生的問(wèn)題，如電子商務(wù)稅收管轄權難以認定、對虛擬形態(tài)的數字產(chǎn)品和服務(wù)課征稅種不明確以及跨境稅收問(wèn)題，從而使得傳統的法律制度難以繼續適用。第二，從執法成本來(lái)看，電子商務(wù)交易所特有的電子化、流動(dòng)性強、隱蔽性高以及全球化等特點(diǎn)，也增加了納稅主體、納稅環(huán)節的確認難度，進(jìn)而加大了執法成本。而且，海外代購等新型交易行為也給我國跨境稅收帶來(lái)了巨大的技術(shù)障礙。
　　如果將我國傳統商業(yè)下的市場(chǎng)準入制度運用于電子商務(wù)模式下，那么從法律影響看，最為明顯的表現是對自然人開(kāi)辦的網(wǎng)店暫無(wú)法律條文規定其市場(chǎng)準入制度。這導致電子商務(wù)下的許多網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)者無(wú)需進(jìn)行工商登記，也沒(méi)有實(shí)名制信息。除此之外，法律規定必須經(jīng)過(guò)國家有關(guān)行政管理部門(mén)審批取得行政許可后才能經(jīng)營(yíng)的商品或者服務(wù)，通過(guò)網(wǎng)絡(luò )經(jīng)營(yíng)時(shí)是否應該取得許可證明并辦理工商登記注冊。
　　如果將我國現行消費者保護的相關(guān)規定用于電子商務(wù)模式之下，那么：
　　第一，從法律影響來(lái)看，網(wǎng)購消費者將難以得到和傳統商業(yè)模式同等的保障。在知情權保護方面，圖片、評價(jià)新型商品信息了解方式將會(huì )導致虛假信息責任認定之模糊性；在公平交易權保護問(wèn)題上，點(diǎn)擊、瀏覽包裝等電子合同的特有形式及修改流程，也將造成一定的法律救濟空白；在瑕疵擔保和產(chǎn)品責任方面，由于產(chǎn)品訂購、支付、發(fā)貨、收貨階段都存在第三方(如物流公司)，兩者會(huì )相互推諉合同履行責任和產(chǎn)品侵權責任。第二，從執法成本來(lái)看，不僅消費者往往需要花費更高昂的訴前磋商成本、訴訟成本，相關(guān)的行政、司法部門(mén)也要付出更高的網(wǎng)絡(luò )調查取證、異地送達、管轄權確定成本。
　　如果將我國傳統知識產(chǎn)權制度置于電子商務(wù)模式下進(jìn)行檢視，那么：
　　第一，從法律影響看，現行法律體系將無(wú)法全面涵蓋所有電子商務(wù)模式下的侵權行為，一些新型侵權問(wèn)題將游離于法律之外。如擅自破解他人采取的技術(shù)措施、超鏈接侵犯著(zhù)作權行為；網(wǎng)頁(yè)、超鏈接、搜索引擎、域名搶注中的商標侵權行為；以及電子商務(wù)商業(yè)方法的專(zhuān)利保護問(wèn)題與侵權認定問(wèn)題。第二，從執法成本看，知識產(chǎn)權權利人磋商成本更高；網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下商標權的確認、有償使用、侵權監測及專(zhuān)利的“新穎性”判斷也相當困難，因此執法成本也往往較傳統商業(yè)模式下的更多。
　　如果將我國現行個(gè)人信息保護的相關(guān)法律應用于電子商務(wù)，那么：
　　第一，從法律影響來(lái)看，電子商務(wù)模式下產(chǎn)生的個(gè)人信息范圍更廣、侵權行為方式更為多樣、發(fā)生個(gè)人信息侵權的風(fēng)險更高，而且一旦數據被竊取、非法收集或不正當泄露和傳播，那么其影響范圍將遠遠超過(guò)傳統商業(yè)模式。第二，從執法成本上看，不僅權利人舉證侵權難度加大，而且由于網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下有關(guān)個(gè)人信息保護的管轄沖突變得更加突出，調查取證受到地域、技術(shù)限制，執法難度也加大。

　　規制電子商務(wù)的制度設計與立法建議

　　報告提出了如何規制電子商務(wù)的制度設計與立法建議。
　　實(shí)名制改革建議
　　分析表明，電子商務(wù)執法成本加大背后的一大共同原因是責任主體身份的確定較為困難。而這很大程度上是由于許多網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有進(jìn)行真實(shí)身份信息記錄與披露。對此，2010年《網(wǎng)絡(luò )商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》第十條規定：“通過(guò)網(wǎng)絡(luò )從事商品交易及有關(guān)服務(wù)行為的自然人，應當向提供網(wǎng)絡(luò )交易平臺服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者提出申請，提交其姓名和地址等真實(shí)身份信息。具備登記注冊條件的，依法辦理工商登記注冊”。與上述實(shí)名制改革相配套的制度改革措施是，該《辦法》(2010年)第二十九條第一款、《第三方電子商務(wù)交易平臺服務(wù)規范》(2011年)規定的平臺商對于經(jīng)營(yíng)者身份信息與交易信息的保存制度。
　　這一改革有利于認定電商環(huán)境下的納稅人和違法行為人，進(jìn)而減少執法成本，從而最終有助于實(shí)現各領(lǐng)域的公平規制。然而仍然有待進(jìn)一步完善：(1)自然人經(jīng)營(yíng)主體將其個(gè)人身份信息加載公示在其從事商品交易或者服務(wù)活動(dòng)的網(wǎng)頁(yè)上的義務(wù)，目前我國立法并未對此做出規定，有待后續立法予以完善。(2)對于經(jīng)營(yíng)者提交、公示虛假信息，其法律責任如何，立法應予以明確。
　　在稅收和市場(chǎng)準入領(lǐng)域，報告建議：平臺商對于網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)者的稅負或準入，需要履行一定的信息提供義務(wù)，否則將要承擔連帶責任。后續立法應該進(jìn)一步出臺配套措施以幫助平臺商驗證網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)者身份的真實(shí)性。另一方面，也應確認平臺商控制特殊商品進(jìn)入網(wǎng)絡(luò )交易平臺的審查義務(wù)。
　　在消費者保護、知識產(chǎn)權、個(gè)人信息保護領(lǐng)域，對發(fā)生侵權行為時(shí)平臺商的責任，《侵權責任法》第三十六條提供了一定的依據，但是實(shí)踐中難以遏制屢次侵權。應該修改現行法律，實(shí)行“遞近連帶責任”：首次侵權時(shí)，平臺上應依據《侵權責任法》第36條規定采取必要措施，否則將承擔侵權連帶責任。但是，從第二次侵權開(kāi)始，平臺商無(wú)需被侵權人通知，也要承擔侵權連帶責任。
　　網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)者的法律責任改革建議
　　稅收領(lǐng)域，基本原則是應按照現行稅收法律體制對網(wǎng)店征稅，主要包括商品稅制和所得稅制。不過(guò)，也可以在一定的地區、時(shí)間段、部分行業(yè)內推行稅收優(yōu)惠，作為“例外”。此外，對因稅收執法成本增加或課稅對象認定不明確而可能引發(fā)不公平規制的問(wèn)題，未來(lái)立法應該堅持現行有益的電子發(fā)票、營(yíng)改增改革，并積極探索新的稅收配套法律制度，進(jìn)行公平立法，以最大化消除稅收差別待遇。
　　經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)準入問(wèn)題上，國家要通過(guò)進(jìn)一步完善立法，對電子商務(wù)中登記注冊條件做出相應調整，明確基層工商機關(guān)對網(wǎng)店進(jìn)行登記審查的主要判定依據，建立起具體、可操作的電子商務(wù)市場(chǎng)監管體系。具體而言，應考慮“以營(yíng)利為目的”和“持續性經(jīng)營(yíng)行為”兩方面的認定標準，以排除那些以網(wǎng)絡(luò )為媒介偶爾進(jìn)行物物交換或者網(wǎng)上交易者。另一方面，在特殊行業(yè)的資質(zhì)許可問(wèn)題上，建議根據公平規制原則，建立和傳統商業(yè)模式一樣的經(jīng)營(yíng)許可制度，明確衛生、食品、藥品監督等相關(guān)管理部門(mén)對網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)的審查事項和批準。
　　消費者權益保護領(lǐng)域，我國近年來(lái)新出臺了一些規章或規范文件，鼓勵網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)者實(shí)施“冷靜期制度”和“保證金制度”。應該增加經(jīng)營(yíng)者在線(xiàn)強制信息披露制度，將經(jīng)營(yíng)者的被動(dòng)告知義務(wù)轉變?yōu)橹鲃?dòng)義務(wù)；對網(wǎng)絡(luò )格式合同的無(wú)效、生效條件做出專(zhuān)門(mén)的規定。
　　知識產(chǎn)權領(lǐng)域，目前的立法改革并不能涵括電子商務(wù)下的所有新型侵權類(lèi)型。因此，在下一步的改革中，應該著(zhù)力打擊超鏈接侵權、搜索引擎侵權等電子商務(wù)中的新型侵權形式，并將電子商務(wù)商業(yè)方法納入專(zhuān)利權保護范圍。
　　未來(lái)的個(gè)人信息保護立法重點(diǎn)，應基于網(wǎng)絡(luò )特點(diǎn)進(jìn)一步加強刑事責任的立法建設。一方面遵循“罪刑法定原則”，明確其犯罪構成。另一方面，由于侵害網(wǎng)絡(luò )個(gè)人數據信息往往涉及違法所得，所以應在刑事責任規定中加入罰金刑的適用。