證監會(huì )新聞發(fā)言人18日稱(chēng)，近日分別對造假上市的萬(wàn)福生科案、天能科技案、新大地案的涉案主體及相關(guān)責任人員作出行政處罰決定。其中，對天能科技僅進(jìn)行行政處罰，這是因為IPO過(guò)會(huì )之前公司撤回了申請材料，未造成巨大、惡劣的實(shí)質(zhì)性影響，不能作為欺詐發(fā)行來(lái)處理。筆者認為，按目前法律法規，這個(gè)認定無(wú)可厚非，但對造假上市“未遂”，現行《刑法》應該作出調整，將其納入刑事責任范圍。
2012年2月1日，天能科技招股說(shuō)明書(shū)(申報稿)在證監會(huì )網(wǎng)站上預先披露，2月3日就有媒體對其財務(wù)數據的真實(shí)性提出質(zhì)疑，經(jīng)不住質(zhì)疑，2012年4月天能科技主動(dòng)撤回了首發(fā)申請，4月23日證監會(huì )許可其申請終止審查。但終止審查也并不能就此徹底擺脫申請人的法律責任，企業(yè)上報材料如果發(fā)現造假，即使還沒(méi)有發(fā)行股票也要為此承擔行政處罰后果�！蹲C券法》第193條規定，發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人未按照規定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，給予警告，并處以三十萬(wàn)元以上六十萬(wàn)元以下的罰款……天能科技作為發(fā)行人在招股書(shū)中虛增收入及利潤，理應按照《證券法》第193條等相關(guān)規定予以行政處罰。
天能科技造假上市終止審查，沒(méi)有獲得發(fā)行核準，更沒(méi)有發(fā)行股票，沒(méi)有產(chǎn)生惡劣影響，是否觸犯刑法，需要進(jìn)一步探討�！缎谭ā返谝话倭畻l規定的“欺詐發(fā)行股票罪”，即在招股說(shuō)明書(shū)中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或拘役……構成該罪有幾個(gè)要件，即行為人造假必須達到嚴重程度、行為人必須實(shí)施了發(fā)行股票等行為、后果嚴重等。天能科技造假上市只滿(mǎn)足其中部分要件但不滿(mǎn)足全部要件，從現行法律上看可能不構成欺詐發(fā)行股票罪�！缎谭ā返谝话倭粭l的“違規披露、不披露重要信息罪”，即依法負有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會(huì )公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財務(wù)會(huì )計報告……嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役……顯然，如果行為人雖然提供了虛假或者隱瞞重要事實(shí)的財務(wù)報告，但沒(méi)有造成嚴重損害股東、債權人或者其他人利益的結果，也不構成本罪。天能科技沒(méi)有發(fā)行股票、或許也不觸犯該罪。
值得關(guān)注的是，新大地造假上市比天能科技離成功更近一步，2012年5月新大地首發(fā)申請通過(guò)，即使證監會(huì )將新大地按“欺詐發(fā)行”對待，但由于新大地也沒(méi)有發(fā)行股票，沒(méi)有對股民造成現實(shí)利益損害，按《刑法》似乎同樣難以構成“欺詐發(fā)行股票罪”和“違規披露、不披露重要信息罪”。
發(fā)行材料造假被外人質(zhì)疑從而中途撤回申請，或造假行為被審查部門(mén)發(fā)覺(jué)未獲得行政許可，兩種情形都無(wú)法向公眾發(fā)行股票，因而難以產(chǎn)生惡劣后果，按現行《刑法》規定，這兩種情況不會(huì )觸犯“欺詐發(fā)行股票罪”和“違規披露、不披露重要信息罪”，一旦像萬(wàn)福生科那樣造假上市成功，雖然會(huì )構成上述兩種犯罪并受到刑事處罰，但其獲得的上市利益卻更為巨大�？傊�，發(fā)行人運作造假上市的結果就是收益大、風(fēng)險小，這就是造假上市有恃無(wú)恐的原因。
正如證監會(huì )所指出的，欺詐發(fā)行行為觸動(dòng)市場(chǎng)根基，涉眾面廣，嚴重踐踏市場(chǎng)公信，危害極大。天能科技和新大地兩家公司雖然未取得發(fā)行核準，但其IPO申報材料有虛假記載或重大遺漏，嚴重擾亂了監管秩序。筆者認為，對那些企圖造假上市但沒(méi)有蒙混過(guò)關(guān)者，《刑法》還缺乏嚴厲懲處的具體措施，既然《刑法》規定“一切危害國家主權…破壞社會(huì )秩序和經(jīng)濟秩序…其他危害社會(huì )的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪”，嚴重造假上市即使沒(méi)有成功，但若從“破壞社會(huì )秩序和經(jīng)濟秩序、嚴重擾亂監管秩序、嚴重浪費審核資源”這些角度來(lái)考慮，其對市場(chǎng)和社會(huì )的危害也是巨大的，理應也要受到刑事打擊，為此應該對《刑法》予以完善，對“造假上市情節嚴重但未遂”同樣應該規定相應的刑事責任。