十八屆三中全會(huì )提出了土地改革的大目標和總原則，這就是土地的主人有權對土地的用途做主。這條正確原則的一個(gè)直接推論，就是應當承認已經(jīng)建成的小產(chǎn)權房的合法地位，或者，在補辦一定的手續之后，應當使之進(jìn)入法律的框架之內。然而，近日，有多位重要人物發(fā)聲，言之鑿鑿地說(shuō)，小產(chǎn)權房是違法的。這些人的總觀(guān)點(diǎn)是，小產(chǎn)權房必須主要作為一種違法行為的后果予以看待和處理。筆者非常支持嚴格執法，但是，我認為這些人士所表達的觀(guān)點(diǎn)中包含著(zhù)嚴重錯誤的法律觀(guān)念;這種錯誤向來(lái)有之，因而很有必要予以指出。
從表面上看，小產(chǎn)權房的確與現有的法律相抵觸，可是，在法律之上，還有自然的、駐在每個(gè)人心中的不成文的“法律”，也就是公平正義的觀(guān)念;此外，還有憲法以及其他基本的法律。成文的、低級別的、行政性的法規有可能與自然法以及高級別法律相沖突，這樣一來(lái)，就產(chǎn)生了司法審查的問(wèn)題。
在法治程度較高的國家，都有比較正式的司法審查制度。我國的司法審查制度正處于醞釀之中，因此目前還難以用于對不當法律的后果進(jìn)行及時(shí)的補救;但是，改革開(kāi)放的偉大實(shí)踐在人們的心中樹(shù)立起了另一個(gè)規則，這就是：現有法律的合法性本身是可以懷疑的，現有的法律在原則上也是有待于改進(jìn)的。因此，當現行法律與具體的實(shí)踐相沖突時(shí)，我們并不是簡(jiǎn)單地要求嚴格執法，我們應當保持一種審慎權衡的態(tài)度。根據權衡的結果，國家既可以選擇維持執行現有的法律，也可以選擇修改法律，使之與新的實(shí)踐相適應。這是一條并未明確表達出來(lái)的規則，但是，在過(guò)去數十年中，這條規則已經(jīng)通過(guò)眾多的案例含蓄地表達出來(lái)了。通過(guò)對它的運用，大體上也可以實(shí)現類(lèi)似于司法審查的效果。筆者認為，對于處于快速變革之中的中國來(lái)說(shuō)，明確提出和運用這條規則來(lái)處理法律更新所帶來(lái)的問(wèn)題是非常必要的。
上述理論也可以用來(lái)解答有關(guān)小產(chǎn)權房的法律問(wèn)題。在過(guò)去這些年中，圍繞土地與房產(chǎn)所執行的一系列法規與政策，在許多方面都是不恰當的。這些法規與政策，既違背了基本的、人人都同意的公平正義原則，也違背了基本的經(jīng)濟合理性。正是因為這個(gè)原因，十八屆三中全會(huì )才提出，要對土地制度進(jìn)行改革。執政黨的文件還不是國家法律，但是，我們可以合理地預計，它即將轉化為國家法律;這就是說(shuō)，按照這種非正式表達的公共意志，或者遵照這一文件的精神實(shí)質(zhì)，小產(chǎn)權房應已不屬于違法現象之列了。
有人說(shuō)，小產(chǎn)權房的建造者是在明知違法的情況下來(lái)實(shí)施其行為的，如果我們現在追認它的合法性，那么，以后誰(shuí)還會(huì )遵守法律呢?這個(gè)邏輯貌似有理，但它并不正確。按照司法審查制的原則，被宣布為違憲因而必須予以撤消的法律，并不是在被撤消的時(shí)候才失去其效力的，而是在它生成之初就沒(méi)有效力。比照這個(gè)理論，我們同樣可以認為，有關(guān)禁止小產(chǎn)權房的法律與規章，在它頒布之日就存在效力上的不足，因此也就不能說(shuō)小產(chǎn)權房的建造者知法犯法;或者，即使不能完全取消此類(lèi)法律的效力，但是，至少可以推知，新的文件暗含著(zhù)對于(其后果延續至今的)此類(lèi)“違法行為”的責任給予斟酌的意思。
為什么要作上述理解?其中的道理還可以從反面來(lái)進(jìn)行闡述。假如我們規定，那些違背自然法和憲法的法律法規，只有在它們被宣布為違憲之后才失去效力的話(huà)，那么，對于那些多年積存下來(lái)的、懸而未決的案件的處理，就會(huì )立即陷入自相矛盾的境地。人們將會(huì )發(fā)現，對于情節相似的案件，法院幾乎在同時(shí)作出了截然相反的判決。這是群眾的情緒所難以接受的。法律被宣布為違憲和不當，而同時(shí)卻依據它來(lái)懲處那些違反該法律的人，情理上都是說(shuō)不通的。
一種法律體系，應當允許甚至鼓勵人們來(lái)質(zhì)疑它自身，這樣才能使之得到不斷完善和鞏固。尤其是在像我國這樣一個(gè)法治基礎比較薄弱、行政機關(guān)權力過(guò)大的國家，實(shí)行這樣的規則尤其必要。公民質(zhì)疑某項法律，是一種風(fēng)險投資。大部分這樣的質(zhì)疑都是無(wú)果的;也就是說(shuō)，它通常不會(huì )導致某項法律的修改，違法者依然受到了懲罰。然而，同時(shí)應當允許某些質(zhì)疑取得成功。想想看，行政部門(mén)今天要我們這樣做，明天要我們那樣做，假如全體社會(huì )成員都必須無(wú)條件地服從它，即使該命令被撤消也要受到懲處，那么社會(huì )的矛盾將會(huì )激化到何種地步?行政機關(guān)又怎會(huì )小心行事?最終的結果必定是法律權威的喪失和法治體系的崩壞。在相當大的程度上，法律的修改與改革的發(fā)生正是由那些質(zhì)疑法律的少數人所推動(dòng)的;社會(huì )大眾從這種質(zhì)疑中獲益，卻不讓質(zhì)疑者自身獲益，這也是不公平的。
有人認為使小產(chǎn)權房合法化，對于那些未曾購買(mǎi)小產(chǎn)權房、而去購買(mǎi)高價(jià)商品房的人不公平，這是對于公平原則的誤用。一部分人由于不當的法律而遭受了損失，卻要求另一些未曾遭受損失的人也要遭受同樣的損失，這是不合理的。恰恰相反，由于這些未曾遭受損失的人的努力，那些遭受損失的人們今后可以不再遭受損失了。
以建筑安全性為理由強行拆除小產(chǎn)權房的做法有找借口之嫌，這種執法是粗暴的。政府疏于執法在先，致使小產(chǎn)權房成為既成事實(shí)。強行拆除小產(chǎn)權房，就是讓房主自行承擔這種過(guò)失，政府方面則一點(diǎn)兒責任也不承擔。危險的高層建筑的確應當拆除，但是，低層的、安全的、以及建設在恰當地點(diǎn)的小產(chǎn)權房也要拆除嗎?對此要劃上一個(gè)大大的問(wèn)號。廣大農村和城市的老區又有多少危房呢?拆除小產(chǎn)權房的人是不是也應當平等地“關(guān)照”一下那些房屋呢?
小產(chǎn)權房不可能合乎政府的規劃。然而，有時(shí)候令人最為擔憂(yōu)的恰恰是政府的不當規劃。政府都要規劃什么?是不是土地供應數量仍然在規劃之列?規劃是不是要包括城市生活的每一個(gè)方面?如何來(lái)制訂規劃?這些都大有討論的必要。
依法治國，絕不是簡(jiǎn)單地、機械地、死板地執行業(yè)已成文的法律，更不是把法律凌駕于不言自明的公平正義原則之上。深孚眾望的任志強先生竟然也會(huì )在這個(gè)問(wèn)題上犯糊涂，足見(jiàn)法律知識的傳播與法治精神的確立有多么急迫。利益集團已經(jīng)率先行動(dòng)起來(lái)了。
據筆者的觀(guān)察，許多明明臨時(shí)性、過(guò)渡性的舉措，卻都以立法的形式固定下來(lái)了。這顯然是利益集團所推動(dòng)的。陳錫文先生說(shuō)，不能讓建小產(chǎn)權房的人得到好處。我要套用這句話(huà)：要運用司法改革的手段，不讓那些掌握立法權力、因而隨意制訂法律來(lái)保護自身利益的人得到好處!我還要引用鄧小平先生的話(huà)，他說(shuō)，城鎮居民也可以自己蓋房子(參見(jiàn)《朱镕基講話(huà)實(shí)錄》第二卷第1頁(yè))。由此可見(jiàn)，在對自然法的理解上，總設計師仍然可以給我們提供教益。