●騰訊與奇虎360的法律之爭凸顯了以市場(chǎng)經(jīng)濟法律規范市場(chǎng)主體行為的重要性。
●鑒于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的特殊性以及反壟斷法界定相關(guān)市場(chǎng)的專(zhuān)業(yè)性，最高人民法院在界定相關(guān)市場(chǎng)時(shí)必然會(huì )慎之又慎。
●以經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位發(fā)起的訴訟實(shí)質(zhì)上是一場(chǎng)馬拉松競賽，很難一蹴而就。對經(jīng)營(yíng)者提起濫用市場(chǎng)支配地位訴訟的當事人來(lái)說(shuō)，這仍然是一種值得欽佩的嘗試和努力。
●即使認定騰訊公司存在市場(chǎng)支配地位，最高人民法院還是會(huì )在評估涉及知識產(chǎn)權的捆綁和搭售時(shí)考慮到國外執法趨勢，審慎對待互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的捆綁或者搭售行為。
繼11月26日最高人民法院公開(kāi)審理奇虎360訴騰訊公司濫用市場(chǎng)支配地位一案后，12月4日，騰訊公司訴奇虎360不正當競爭案又在最高人民法院二審開(kāi)庭。從互聯(lián)網(wǎng)線(xiàn)上到互聯(lián)網(wǎng)線(xiàn)下，從經(jīng)營(yíng)到法律，商業(yè)利益攪動(dòng)其中，在給大眾留下眼花繚亂的迷惑以外，需要的是深層次的反思。
騰訊與奇虎360的法律之爭凸顯了以市場(chǎng)經(jīng)濟法律規范市場(chǎng)主體行為的重要性。這兩個(gè)上訴案件涉及我國《反壟斷法》、《反不正當競爭法》以及《著(zhù)作權法》和《計算機軟件保護條例》等多部法律和行政法規的有關(guān)內容，包括相關(guān)市場(chǎng)、濫用市場(chǎng)支配地位、捆綁或者搭售、商業(yè)詆毀、搭便車(chē)行為、計算機軟件的完整權等。
如何判定激烈爭議的“相關(guān)市場(chǎng)”最高院會(huì )慎之又慎
由于任何競爭行為均發(fā)生在一定的市場(chǎng)范圍內，因此界定這個(gè)市場(chǎng)范圍的“相關(guān)市場(chǎng)”就是明確經(jīng)營(yíng)者競爭的市場(chǎng)范圍。在我國，《反壟斷法》第12條第2款規定，相關(guān)市場(chǎng)，是指經(jīng)營(yíng)者在一定時(shí)期內就特定商品或者服務(wù)(以下統稱(chēng)商品)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。
根據《國務(wù)院反壟斷委員會(huì )關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》，相關(guān)商品(或者服務(wù))市場(chǎng)，是指根據商品(或者服務(wù))的特性、用途及價(jià)格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類(lèi)商品(或者服務(wù))所構成的市場(chǎng)；相關(guān)地域市場(chǎng)，是指需求者獲取具有較為緊密替代關(guān)系的商品(或者服務(wù))的地理區域；界定相關(guān)市場(chǎng)還應考慮時(shí)間性，特別是當生產(chǎn)周期、使用期限、季節性、流行時(shí)尚性或知識產(chǎn)權保護期限等已構成商品不可忽視的特征時(shí)；此外，在技術(shù)貿易、許可協(xié)議等涉及知識產(chǎn)權的反壟斷執法工作中，可能還需要界定相關(guān)技術(shù)市場(chǎng)，考慮知識產(chǎn)權、創(chuàng )新等因素的影響。
一般而言，界定相關(guān)市場(chǎng)往往決定了經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)內所占據的份額。市場(chǎng)越大，市場(chǎng)份額隨之越��；市場(chǎng)越小，市場(chǎng)份額越大。
在奇虎360上訴騰訊公司濫用市場(chǎng)支配地位一案中，當事人雙方對如何界定相關(guān)商品市場(chǎng)產(chǎn)生了極大的分歧。奇虎360認為，一審法院即廣東省高級人民法院沒(méi)有認定相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)屬于案件事實(shí)認定不清，這里的相關(guān)商品市場(chǎng)應當是綜合了文字、語(yǔ)音、視頻的個(gè)人電腦端即時(shí)通訊軟件和服務(wù)。而騰訊公司則認為，即時(shí)通訊軟件與手機通訊存在較為緊密的替代關(guān)系，QQ軟件集成了各種互聯(lián)網(wǎng)軟件的綜合服務(wù)平臺產(chǎn)品，即時(shí)通訊服務(wù)只是其服務(wù)的一種，網(wǎng)游、搜索、門(mén)戶(hù)、社交、音樂(lè )、電子商務(wù)等諸多服務(wù)均包含在內，因此相關(guān)商品市場(chǎng)應該遠遠大于奇虎360所說(shuō)的相關(guān)商品市場(chǎng)。
事實(shí)上，界定反壟斷法中的相關(guān)市場(chǎng)遠不止這么簡(jiǎn)單。在反壟斷執法實(shí)踐中，相關(guān)市場(chǎng)范圍的大小主要取決于商品(地域)的可替代程度。在界定相關(guān)市場(chǎng)時(shí)，目前各國和地區制定反壟斷指南時(shí)均普遍采用了假定壟斷者測試，以幫助解決相關(guān)市場(chǎng)界定中可能出現的不確定性。依據這種思路，人們可以借助經(jīng)濟學(xué)工具分析所獲取的相關(guān)數據，確定假定壟斷者可以將價(jià)格維持在高于競爭價(jià)格水平的最小商品集合和地域范圍，從而界定相關(guān)市場(chǎng)。然而，由于假定壟斷者測試往往適用于傳統行業(yè)，因此，很多人對假定壟斷者測試在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的適用性還存在疑慮。實(shí)際上，奇虎360在上訴中就指出，廣東省高院在一審中直接適用假定壟斷者測試界定相關(guān)商品市場(chǎng)的方法是錯誤的。
不同于傳統的商業(yè)模式，實(shí)踐中的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)存在著(zhù)大量的兩邊市場(chǎng)，因此在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域界定反壟斷法中的相關(guān)市場(chǎng)非常復雜。兩邊市場(chǎng)，又稱(chēng)為兩邊網(wǎng)絡(luò )，是指存在兩種不同用戶(hù)群體并為各方提供網(wǎng)絡(luò )利益的經(jīng)濟平臺。在這種兩邊市場(chǎng)內，互聯(lián)網(wǎng)公司，猶如婚姻介紹所一般，為兩種不同用戶(hù)群(如消費者和生產(chǎn)商、游戲玩家和游戲廠(chǎng)商等)提供服務(wù)，并為各方提供網(wǎng)絡(luò )優(yōu)勢。兩邊市場(chǎng)的定價(jià)結構和定價(jià)水平不同于傳統行業(yè)，當互聯(lián)網(wǎng)公司對產(chǎn)品(或者服務(wù))的定價(jià)不合適時(shí)，那么該公司所提供的產(chǎn)品(或者服務(wù))往往無(wú)法在兩邊市場(chǎng)內存在。因此，當前互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭多屬于平臺競爭，有著(zhù)自己的盈利模式，往往利用免費服務(wù)搭建用戶(hù)平臺，通過(guò)免費平臺引入其他業(yè)務(wù)，如廣告和增值服務(wù)，從而實(shí)現盈利。例如，騰訊公司2013年上半年網(wǎng)絡(luò )廣告業(yè)務(wù)收入達到人民幣21.468億，比2012年同期增長(cháng)51.2%。
鑒于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的特殊性以及反壟斷法界定相關(guān)市場(chǎng)的專(zhuān)業(yè)性，最高人民法院在界定相關(guān)市場(chǎng)時(shí)必然會(huì )慎之又慎。
打“濫用市場(chǎng)支配地位”的訴訟是一場(chǎng)令人欽佩的馬拉松
市場(chǎng)支配地位，是指經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)內具有能夠控制商品價(jià)格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能力的市場(chǎng)地位。
根據《反壟斷法》，為證明企業(yè)構成濫用市場(chǎng)支配地位，原告必須提出兩個(gè)方面的證據，分別是證明在相關(guān)市場(chǎng)內具有支配地位和證明濫用市場(chǎng)支配地位，這給原告施加了極重的舉證負擔。
根據《反壟斷法》第18條規定，在證明經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)內具有支配地位時(shí)，原告應當舉證時(shí)證明：經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額，以及相關(guān)市場(chǎng)的競爭狀況；經(jīng)營(yíng)者控制銷(xiāo)售市場(chǎng)或者原材料采購市場(chǎng)的能力；經(jīng)營(yíng)者的財力和技術(shù)條件；其他經(jīng)營(yíng)者對該經(jīng)營(yíng)者在交易上的依賴(lài)程度；其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難易程度；與認定該經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)支配地位有關(guān)的其他因素。
在證明經(jīng)營(yíng)者存在濫用支配地位時(shí)，原告必須證明經(jīng)營(yíng)者存在濫用行為，涉及：不公平高價(jià)或者低價(jià)行為、掠奪性定價(jià)行為、拒絕交易行為、限定交易行為、搭售或者附加不合理交易條件的行為、無(wú)正當理由實(shí)行差別對待的行為以及國務(wù)院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場(chǎng)支配地位的行為。
由此可見(jiàn)，這種以經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位發(fā)起的訴訟實(shí)質(zhì)上是一場(chǎng)馬拉松競賽，很難一蹴而就。雖然最高法院于2012年發(fā)布了《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的規定》規定，在一定程度上改善了原告的舉證責任負擔，如原告可以以被告對外發(fā)布的信息作為證明其具有市場(chǎng)支配地位的證據，然而對經(jīng)營(yíng)者提起濫用市場(chǎng)支配地位訴訟的當事人來(lái)說(shuō)，這仍然是一種值得欽佩的嘗試和努力。
對互聯(lián)網(wǎng)中的“捆綁”或“搭售”最高院亦會(huì )審慎對待
搭售，是指經(jīng)營(yíng)者利用市場(chǎng)支配地位，違背交易相對人的意愿，在提供產(chǎn)品或者服務(wù)時(shí)強行搭配銷(xiāo)售其他商品或者服務(wù)，或者要求購買(mǎi)其單件產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)者必須購買(mǎi)其全套產(chǎn)品的一種附條件交易行為。捆綁，是指經(jīng)營(yíng)者將兩種產(chǎn)品一起進(jìn)行銷(xiāo)售的行為。
搭售與捆綁存在區別。搭售存在強迫交易相對人購買(mǎi)被捆綁商品的行為，而捆綁以“買(mǎi)方獨立選擇”的方式避免了直接競爭。盡管各國法院在實(shí)踐中經(jīng)�；煊�，在反壟斷法執法實(shí)踐中適用的法律條款也基本相同，然而搭售屬于法律概念，而捆綁屬于經(jīng)濟學(xué)的概念。
與國外的反壟斷法執法實(shí)踐相同，我國對具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)使用捆綁和搭售作為工具濫用其市場(chǎng)支配地位所適用法律條款也是相同的。如，《反壟斷法》第17條規定，禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者從事沒(méi)有正當理由的搭售等濫用市場(chǎng)支配地位的行為。此外，《反不正當競爭法》第12條也規定，經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售商品，不得違背購買(mǎi)者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。
然而，需要注意的是，世界各國對涉及知識產(chǎn)權領(lǐng)域捆綁或者搭售的法律和政策分析是隨著(zhù)時(shí)間而發(fā)展的。當前各國執法機構和法院判決對這些涉及知識產(chǎn)權的捆綁或者搭售使用了不同于傳統的本身違法原則，更偏向于適用合理原則進(jìn)行分析，這是因為雖然在某些情況下涉及知識產(chǎn)權的捆綁有潛在反競爭影響，然而，在很多案件中此類(lèi)捆綁對經(jīng)濟是有重大效率的，是有利于競爭的。
因此，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的捆綁案件中，即使認定騰訊公司存在市場(chǎng)支配地位，最高人民法院還是會(huì )在評估這些涉及知識產(chǎn)權的捆綁和搭售時(shí)考慮到這種國外執法趨勢，審慎對待互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的捆綁或者搭售行為。
奇虎360對騰訊是否構成商業(yè)詆毀
商業(yè)詆毀，又稱(chēng)商業(yè)誹謗、詆毀競爭對手，是指經(jīng)營(yíng)者針對競爭對手，故意或者過(guò)失地捏造、散布虛偽或者引人誤解的信息，從而達到貶損對手商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的行為。商業(yè)詆毀行為是對競爭對手合法享有的商譽(yù)及商譽(yù)權的嚴重損害和侵犯，屬于典型的不正當競爭行為，該行為以損害競爭對手合法權益為手段，破壞了市場(chǎng)公平競爭的正常秩序。因此，我國《反不正當競爭法》第14條明確規定，經(jīng)營(yíng)者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。
構成《反不正當競爭法》中的商業(yè)詆毀行為，需要滿(mǎn)足如下要件，包括：行為主體必須是經(jīng)營(yíng)者；侵害人與受害人之間必須存在競爭關(guān)系；行為的主觀(guān)方面為包括故意或者過(guò)失實(shí)施商業(yè)詆毀行為；行為的客觀(guān)方面表現為捏造、散布虛偽事實(shí)或者引入誤解的信息，對競爭對手的商譽(yù)進(jìn)行詆毀、貶低，給其造成或可能造成一定的損害后果。
在騰訊公司訴奇虎360不正當競爭案中，一審法院廣東省高院認定，奇虎360存在對騰訊公司的商業(yè)詆毀行為，但奇虎360并不認同。
從廣東省高院給出的理由來(lái)看，一審法院在分析商譽(yù)詆毀行為時(shí)，基本遵循了商譽(yù)詆毀的構成要件。然而，需要指出的是，一審法院的判決不是終局性的，在具體認定是否違反《反不正當競爭法》還有待最高人民法院的最終判決。
奇虎360是否搭了騰訊的便車(chē)
搭便車(chē)理論，首先是由美國經(jīng)濟學(xué)家曼柯·奧爾遜在《集體行動(dòng)的邏輯：公共利益和團體理論》一書(shū)中提出的，其基本含義是不付成本而坐享他人之利。搭便車(chē)行為妨礙市場(chǎng)的自動(dòng)調節過(guò)程。反不正當競爭法理論認為，經(jīng)營(yíng)者在未付出勞動(dòng)、支出成本以及任何貢獻情況下，直接利用競爭對手的技術(shù)等手段獲取商業(yè)利益，屬于“不勞而獲”和“搭便車(chē)”的行為。
我國《反不正當競爭法》將搭便車(chē)行為納入調整范圍，該行為屬于《反不正當競爭法》中的不正當競爭行為。我國《反不正當競爭法》第2條規定，經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德，違反本法規定，損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權益，擾亂社會(huì )經(jīng)濟秩序的行為屬于不正當競爭。
互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的搭便車(chē)行為同樣違反《反不正當競爭法》。2011年，北京市第一中級人民法院對愛(ài)幫網(wǎng)“搭便車(chē)”行為就曾經(jīng)作出終審判決，認定其行為屬于不正當競爭，賠償大眾點(diǎn)評網(wǎng)50萬(wàn)元。
在騰訊公司訴奇虎360不正當競爭案中，騰訊公司也指稱(chēng)奇虎360存在搭便車(chē)行為，以“升級騰訊QQ軟件安全中心”為名，通過(guò)“一鍵修復”和“保QQ安全”功能限制騰訊QQ軟件安全中心功能，篡改其功能界面，用奇虎360自己的扣扣保鏢運行界面取而代之。雖然一審法院廣東省高院同意了騰訊公司的觀(guān)點(diǎn)，但奇虎360則對此認定并不認同。
在這里需要注意的是，雖然《反不正當競爭法》的基本精神是制止投機取巧或者搭便車(chē)的方式侵占他人的商業(yè)成果，并以這種精神來(lái)判斷市場(chǎng)行為是否構成不正當競爭行為，然而在具體案件中還需要具體進(jìn)行分析，以確定該行為是否可以按照《反不正當競爭法》第2條的規定構成不正當競爭行為，給予侵權法上的救濟。因此，這一問(wèn)題也有待于最高人民法院的進(jìn)一步說(shuō)明。
奇虎360的扣扣保鏢軟件是否破壞了QQ軟件的完整性
計算機軟件的完整權受到《著(zhù)作權法》和《計算機軟件保護條例》的共同保護。計算機軟件的完整權是指計算機軟件內容等不應受到歪曲、篡改的權利。根據這一權利，計算機軟件著(zhù)作權人有權保護其軟件的完整性，保護其軟件不被他人作違背其思想的刪除、增添或其他損害性的變動(dòng)。我國《計算機軟件保護條例》沒(méi)有對保護軟件著(zhù)作權人的作品完整權給予具體闡述，但規定了軟件著(zhù)作權人享有包括發(fā)表權、修改權等眾多權能。此外，我國《著(zhù)作權法》第10條也規定，著(zhù)作權包括保護作品的完整權等人身權和財產(chǎn)權；在這里，保護作品的完整權，是指保護作品不受歪曲、篡改的權利等。因此，計算機軟件的完整權實(shí)際上受到了《著(zhù)作權法》和《計算機軟件保護條例》的共同保護。
在騰訊公司訴奇虎360不正當競爭案中，雙方爭議的一個(gè)焦點(diǎn)是奇虎360的扣扣保鏢軟件是否破壞了騰訊QQ軟件的安全性、完整性，使騰訊喪失交易機會(huì )和廣告收入。在這里，如果認定存在侵犯計算機軟件的完整權，那么經(jīng)營(yíng)者的行為就屬于侵權行為；當該經(jīng)營(yíng)者的這種行為有違《反不正當競爭法》的公平原則和誠實(shí)信用原則時(shí)，就可能會(huì )成為《反不正當競爭法》第2條調整的不正當競爭。
此外，騰訊與奇虎360不正當競爭案中還涉及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)商業(yè)模式的保護問(wèn)題等。
當前，國外已經(jīng)建立了商業(yè)模式的專(zhuān)利保護制度。例如，早在2000年美國就有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的商業(yè)方法成功申請專(zhuān)利的案例。電子商務(wù)網(wǎng)站亞馬遜擁有一項被稱(chēng)為“1次點(diǎn)擊”的專(zhuān)利技術(shù)，允許在線(xiàn)用戶(hù)僅通過(guò)一次點(diǎn)擊便完成整個(gè)購買(mǎi)過(guò)程。當亞馬遜發(fā)現另一家商務(wù)網(wǎng)站也在采用相似的技術(shù)時(shí)，它將對方訴上法院。最終，法官向被告發(fā)出了初步禁令，要求其立即停止使用該銷(xiāo)售方式。然而，與之相比，我國無(wú)論在立法和實(shí)踐中均還存在差距，因此，商業(yè)模式的法律保護還有待立法、司法機關(guān)等法律界和商業(yè)界的有識之士進(jìn)一步推動(dòng)�！�