近日有兩條有關(guān)海外證監會(huì )運作的報道備受?chē)岁P(guān)注。12月13日，中國香港證監會(huì )再向法院起訴，要求法院凍結停牌逾兩年的群星紙業(yè)19.68億港元資產(chǎn)，并向股東“回水”賠償，似乎要將這場(chǎng)保護投資者利益和捍衛香港資本市場(chǎng)價(jià)值觀(guān)的司法斗爭進(jìn)行到底;12月18日，美國證券交易委員會(huì )表示，在截至9月底的2013財政年度的執法行動(dòng)中總計征收了34億美元罰款，較2012財年增加10%，再創(chuàng )罰款紀錄。
同樣是證監會(huì )，同樣是為了保護投資者權益，不同的是前者執法選擇了司法起訴，而后者執法選擇了行政重罰，做法不同，但卻“異曲同工”——以執法行動(dòng)捍衛資本市場(chǎng)誠信價(jià)值觀(guān)，保護投資者利益。當然，兩者同時(shí)也并不排斥其他執法形式，譬如美國也有證監會(huì )代投資者司法起訴，而我國香港對證券行為失信的罰款也同樣一直在高位運行，并不比美國SEC遜色。之所以這兩則消息在滬深股市引起廣泛關(guān)注，除了滬深股市投資者長(cháng)期總感覺(jué)市場(chǎng)監管不給力、“行動(dòng)中的法律”缺失外，還因為當下正值《證券法》修改的敏感期，投資者希望職能部門(mén)能借此次修法之機，借鑒成熟市場(chǎng)保護投資者的經(jīng)驗，通過(guò)立法去除不合時(shí)宜的“慈母”情結，而僅保留其“嚴父”角色，譬如擴充案件查處權、減少其市場(chǎng)規則制定權等，以便在更大程度上保護投資人的合法權益。
從投資者權益保護和制度邏輯的角度分析，投資者的上述期許無(wú)可厚非，盡管就制度現實(shí)而言，海外的相關(guān)法律規則與滬深股市的制度環(huán)境并不兼容，譬如地方化的司法與全國性的證券市場(chǎng)等。但就投資者感興趣的“回水”賠償、失信機構重罰等制度部分看，正在起草的《證券法》修正案或許能給其留一席之地，甚至還可以考慮讓這些制度在沒(méi)有過(guò)渡期的情況下由證監會(huì )領(lǐng)銜“強硬”上崗。譬如在公益訴訟、集團訴訟及其訴訟組織建立起來(lái)之前，由證監會(huì )代投資者起訴或直接行政要求“回水”賠償，而不是由投資者分散起訴或投訴，同時(shí)，對相關(guān)責任者尤其是失信中介機構施以重罰，“至少讓其不能因違法失信行為得利”。
從實(shí)際效果看，恪于比較嚴苛的投資者保護制度，近年來(lái)，除個(gè)別年份外，不管是美國股市還是中國香港股市，除中概股不時(shí)傳出的財務(wù)造假丑聞外，鮮有嚴重違規失信的上市公司造假丑聞曝出，就是其投資者保護制度發(fā)生作用的明證，也是我們的《證券法》修法可以借鑒的經(jīng)驗基礎。
實(shí)際上，修訂《證券法》，借鑒美國和中國香港證監會(huì )在行政重罰和司法起訴的投資者保護做法，也將是我國資本市場(chǎng)形成多元化投資者權益服務(wù)的重要組成部分。證監會(huì )主席肖鋼多次說(shuō)過(guò)，投資者權益保護是實(shí)現資本市場(chǎng)的核心價(jià)值觀(guān)，保護中小投資者權益，應成為《證券法》修訂和監管的主線(xiàn)，也要成為整個(gè)監管的重心。而要實(shí)現肖主席發(fā)展多元化投資者權益保護機制的構想，單靠現有的保護制度遠遠不夠，只有在符合國情的情況下，開(kāi)拓創(chuàng )新，汲取在成熟證券市場(chǎng)被證明切實(shí)有效的保護投資者的做法，譬如“回水”制度、“經(jīng)濟和解”制度，中國資本市場(chǎng)多元化投資者權益服務(wù)才能真正起步，監管部門(mén)也才能獲得真正可靠的維護市場(chǎng)三公原則的“撒手锏”。
具體來(lái)說(shuō)，筆者認為，恪于《行政許可法》、《行政處罰法》等法律法規的限制，或法律邏輯的統一性，監管部門(mén)直接行政“回轉”賠償投資者的可能性不大�！蹲C券法》修改可以參考我國香港的做法規定，在國家專(zhuān)屬經(jīng)費的保障下通過(guò)代位訴訟進(jìn)行“回水”，是證監會(huì )必須履行的義務(wù)，“回水”的財務(wù)標準是公開(kāi)募集資金金額及按發(fā)行價(jià)“回購”;司法部門(mén)除凍結相關(guān)造假上市公司的募集資金專(zhuān)戶(hù)外，還可以在全部募集資金范圍內凍結該供公司及其實(shí)際控制人的等值資產(chǎn)。至于證監會(huì )的證券經(jīng)濟處罰權，筆者認為，應將之與證券和解制度結合起來(lái)統一規定，對于不存在和解情形的經(jīng)濟處罰行為，設置處罰上限下限;但對于存在和解情形的處罰行為，則不設處罰上限，但要設置下限，由當事方自主選擇，包括是否和解等。